Lettre au Premier ministre, aux membres du gouvernement et aux présidents des partis politiques représentés au Parlement :

Suite à une série de messages interpellants, le Conseil national a examiné, en ses séances des 18 mars et 22 avril 2006, la mise en œuvre de la fonction de médiation définie par la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient.
L'avis du Conseil national du 21 mai 2005 relatif à la fonction de médiation (Bulletin du Conseil National n° 109, septembre 2005, p. 4) est joint en annexe. Il y est demandé, notamment aux médecins et aux conseils provinciaux, de s'investir dans le développement de la fonction de médiation.

Plus de trois ans après l'entrée en vigueur de cette loi, on constate que la fonction de médiation n'a été installée que dans les hôpitaux. Or, l'article 11, §1er, de la loi prévoit que tous les patients ont le droit d'introduire une plainte concernant l'exercice des droits que cette loi leur octroie, mais ce droit est toujours resté lettre morte pour les patients du secteur ambulatoire. A la connaissance du Conseil, le ministre compétent n'a jamais pris, à l'égard de ce groupe, une quelconque initiative qui aurait conduit à la transposition de ce droit dans des arrêtés d'exécution. Il n'est pas raisonnable de prétendre que les patients ambulatoires peuvent s'adresser au service de médiation auprès de la Commission fédérale "Droits du patient": des patients de Maaseik ou de Virton doivent se déplacer à Bruxelles pour pouvoir exercer leur droit. Une médiation digne de ce nom implique que le médiateur puisse s'entretenir avec les deux parties si nécessaire. Le Conseil national estime que le patient a droit à une instance de médiation facilement accessible et située à une distance acceptable.

Le Conseil national est conscient des conséquences budgétaires de la mise en place de fonctions de médiation répondant à ces exigences essentielles. Il n'est toutefois pas acceptable que depuis quatre ans , aucun moyen n'ait été dégagé pour assurer l'accès de tous les patients à ce droit que le législateur leur a accordé.

Deux ans et demi se sont écoulés depuis l'entrée en vigueur, le 1er novembre 2003, de l'arrêté royal du 8 juillet 2003 fixant les conditions auxquelles la fonction de médiation dans les hôpitaux doit répondre. Lors de l'évaluation du fonctionnement de ces services, le Conseil national a fait quelques constatations navrantes.

Certains hôpitaux ont fait de sérieux efforts pour assurer la fonction de médiation tant suivant l'esprit que la lettre de la loi, mais ils sont une minorité.

Excepté les hôpitaux psychiatriques, peu d'hôpitaux ont fait usage de la possibilité offerte par la loi de rendre cette fonction effective en recourant à un accord de coopération. Quelques hôpitaux seulement disposent d'une fonction de médiation à plein temps chargée uniquement des missions fixées par la loi.

Dans bon nombre d'hôpitaux, la fonction de médiation se voit contrainte de traiter quantité de plaintes étrangères à la dispensation de soins et en particulier à la relation patient-praticien professionnel. Les intéressés doivent perdre leur temps à régler des problèmes de parking, d'accueil, de réception, de qualité des repas, de facturation, etc. La fonction de médiation est rabaissée à une notion fourre-tout, avec pour conséquence d’en saper l'autorité morale au sein de l'hôpital.

Dans d'autres hôpitaux, une seule et même personne est affectée, à temps partiel, à la fonction de médiation, et à temps partiel au poste d'infirmier(ère), d'assistant(e) social(e), de psychologue ou de juriste. Il existe aussi des fonctions de médiation exercées par un membre de la direction. Il y a même des médecins-chefs qui briguent la fonction de médiation à mi-temps. Le Conseil national estime que l'indépendance de la fonction de médiation prévue par la loi est essentielle et que d'ingénieuses combinaisons détruisent la confiance du patient dans la neutralité de ce médiateur.

Le secret professionnel de la fonction de médiation fait aussi l'objet de conceptions singulières. Dans certains hôpitaux, le médiateur porte immédiatement toute plainte à l'égard d'un médecin à la connaissance du médecin-chef, lequel s'immisce dans le traitement de la plainte. Il n'est dès lors pas étonnant que dans ces hôpitaux, la fonction de médiation soit perçue comme une dépendance de la direction ce qui contredit sa neutralité nécessaire. Suivant l'exposé des motifs de l'article 11 de la loi relative aux droits du patient, le législateur a voulu un nouvel organe afin de remédier à la situation existante et de mettre un terme au "sentiment de malaise" du plaignant qui bénéficie rarement "de toute l'écoute souhaitée".

Sur la base de son analyse, le Conseil national estime que la fonction de médiation pour le secteur ambulatoire est à peine existante et qu'elle est extrêmement lacunaire dans un certain nombre d'hôpitaux. Pour des raisons apparemment budgétaires, cet instrument pourtant unique pour l'amélioration de la qualité des soins n'est que partiellement exploité. Une fonction de médiation correctement élaborée doit à terme produire un effet de réduction des dépenses qui, contrairement à d'autres mesures, sera apprécié tant par les patients que par tous les dispensateurs de soins. Le Conseil national estime qu'il est grand temps que le pouvoir exécutif et en particulier le ministre de la Santé publique, prennent leurs responsabilités.

Avis du Conseil national :

CHAMP D’APPLICATION

La loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient dispose en son article 11, §1er, que le patient a le droit "d'introduire une plainte concernant l'exercice des droits que lui octroie la présente loi, auprès de la fonction de médiation compétente". L'article 3 prévoit que la loi relative aux droits du patient s'applique "aux rapports juridiques de droit privé et de droit public dans le domaine des soins de santé dispensés par un praticien professionnel à un patient.". La mission de la fonction de médiation définie par la loi se limite à la relation patient-praticien professionnel, d'où il s'ensuit que le traitement de plaintes concernant le personnel par exemple de la réception, de l'administration, des services domestiques ou des cuisines n'entre pas dans les missions de la fonction de médiation définies par la loi. Le législateur n'a pas dit si d'autres missions pouvaient être ajoutées aux missions de la fonction de médiation définies par la loi. Le Conseil national pense que cela pourrait être contraire "aux conditions" fixées à l'article 11, §3, "auxquelles la fonction de médiation doit répondre en ce qui concerne l'indépendance, le secret professionnel, la protection juridique, …".

MISSIONS DE LA FONCTION DE MEDIATION

Les missions de la fonction de médiation sont clairement définies à l'article 11, §2, de la loi relative aux droits du patient. La fonction de médiation a premièrement pour mission "la prévention des questions et des plaintes par le biais de la promotion de la communication entre le patient et le praticien professionnel;". Si cette mission préventive échoue, la fonction de médiation doit alors procéder à la médiation "en vue de trouver une solution" et en l'absence de résultat de cette médiation, la fonction de médiation a pour mission "l'information du patient au sujet des possibilités en matière de règlement de sa plainte …".
Dans son avis du 17 février 2001 concernant la Note conceptuelle Droits du patient, le Conseil national disait: "Par rapport au droit à la médiation en matière de plaintes, il est exact que beaucoup de mécontentement, d'insatisfaction et même de procès pourraient être évités par la médiation d'une instance facilement accessible. Il va sans dire qu'une médiation n'a de sens que si tous les intéressés peuvent parler ouvertement et peuvent aborder non seulement les faits mais aussi les fautes. La grande majorité des contrats responsabilité civile des médecins ne le permettent toutefois pas. On peut donc s'interroger sur ce qui attendra les médecins lorsqu'un règlement amiable ne sera pas atteint et qu'ils auront avoué une faute. L'ouverture dans la communication avec le médiateur est un principe auquel il peut être souscrit intégralement, mais ni le médecin ni le patient ne peuvent en devenir les dupes. Le législateur devrait tenir compte de cet aspect dans l'élaboration d'une fonction de médiation.".

FONCTION DE MEDIATION ET SECRET PROFESSIONNEL

Dans la loi relative aux droits du patient, le législateur a posé comme condition notamment l'indépendance de la fonction de médiation et le respect par celle-ci du secret professionnel. Dans l'arrêté royal du 8 juillet 2003 fixant les conditions auxquelles la fonction de médiation dans les hôpitaux doit répondre, l'article 3 se borne à indiquer que le médiateur, étant la personne à laquelle est confiée la direction de la fonction de médiation, est tenu "de respecter le secret professionnel et de faire preuve d'une neutralité et d'une impartialité strictes". La pratique nous enseigne que le respect du secret professionnel par le médiateur a déjà donné lieu à des problèmes à plusieurs reprises. Ainsi, le médiateur viole le secret professionnel en informant d'autres personnes de la plainte reçue. Il est donc exclu que la fonction de médiation informe le médecin-chef d'une plainte reçue contre un médecin ou la lui transmette pour la traiter ou l'associe au traitement de la plainte. Avant la loi relative aux droits du patient, il était d'usage que le médecin-chef, en tant que membre de la direction de l'hôpital, tente une médiation lors de plaintes émises par des patients, mais le législateur a confié cette mission, en tant que droit du patient, à un organe spécialement constitué à cet effet, la fonction de médiation.

COMPETENCES DU MEDECIN-CHEF

A cet égard, il convient de dire que les compétences du médecin-chef sont fixées par la loi. Le législateur n'a pas confié de mission de médiation ni de mission d'enquête au médecin-chef en cas de plainte du fait d’un patient. Les articles 13 à 17 de la loi relative aux hôpitaux définissent en termes généraux les tâches du médecin-chef. L'article 13 dispose qu'il est "responsable du bon fonctionnement du département médical" et que "ses tâches concernent l'organisation et la coordination de l'activité médicale à l'hôpital". L'article 14 dit que l'activité médicale "doit être organisée de manière à faire partie intégrante de l'activité hospitalière" et que "l'organisation de l'hôpital doit être telle que l'activité médicale puisse s'y déployer dans des conditions optimales". L'article 15 dit qu'"il faut créer […] les structures d'organisation permettant de procéder systématiquement à l'évaluation (de la qualité) de l'activité médicale" tandis que l'article 16 précise que le médecin-chef prend les initiatives nécessaires afin d'associer les médecins hospitaliers à la réalisation des missions définies aux articles 14 et 15. L'arrêté royal du 15 décembre 1987 portant exécution des articles 13 à 17 inclus de la loi précitée concrétise les compétences mentionnées ci-dessus par l'amélioration et l'évaluation de la qualité (article 5, 8°), l'organisation de la continuité et la permanence (article 5, 9°) et l'audit médical (article 6, 7°), sans confier au médecin-chef une quelconque mission de médiation ni une compétence d'enquête en cas de plainte.

FORMATION DU MEDIATEUR

L'article 2 de l'arrêté royal précité dispose que "le médiateur doit disposer d'au moins un diplôme de l'enseignement supérieur de type court". Le pouvoir exécutif a choisi un niveau de formation qui favorise la facilité d'accès à la fonction pour le patient.

MEDECIN HOSPITALIER – FONCTION DE MEDIATION

Une question cruciale est de savoir si le médecin hospitalier est tenu d'accéder à une tentative de médiation par le médiateur. Le Conseil national estime que le médecin hospitalier doit donner suite à l'invitation à un entretien avec le médiateur au sujet de la plainte introduite contre lui. Il est de l'intérêt de tous de tendre à ce que les plaintes des patients soient le plus possible résolues par la médiation. A cet égard, l'on se référera à l'article 17 de la loi relative aux droits du patient qui ajoute à la loi sur les hôpitaux, coordonnée le 7 août 1987, un article 17novies et un article 70quater. De la lecture conjuguée de ces articles, il ressort que tout hôpital doit veiller à ce que tous les praticiens professionnels respectent les droits du patient comme définis dans la loi relative aux droits du patient et l'un de ces droits est de pouvoir recourir à la fonction de médiation. Il en découle que le gestionnaire de l'hôpital attend des praticiens professionnels qu'ils reconnaissent l'existence de la fonction de médiation et qu'en cas de plainte, il soit donné suite à une invitation à un entretien avec le médiateur. Le médecin-chef aussi doit attirer l'attention des médecins hospitaliers sur leurs obligations à l'égard de la fonction de médiation. L'article 5, 1°, de l'arrêté royal précité du 15 décembre 1987dit que le médecin-chef prend les initiatives nécessaires "pour garantir l'application des prescriptions légales et réglementaires, pour autant qu'elles concernent les activités médicales".

INFORMER LE MEDIATEUR

En correspondance avec ceci, la question peut être soulevée de savoir quelle est l'information qU'un médecin est en mesure de et est autorisé à fournir au médiateur. Une réponse générale à cette question n'est pas possible. Des plaintes relatives à des troubles de communication et à des malentendus requerront d'autres informations que les plaintes visant à une demande d'indemnisation ou susceptibles de conduire à une procédure en justice. Il est évident que le médecin peut fournir au médiateur l'information qu'il a communiquée au plaignant, et il peut être utile de le faire en présence du plaignant, ce qui peut permettre d'éclaircir bon nombre de malentendus. L'essentiel est qu'un médecin ne puisse divulguer que les données médicales qui sont nécessaires pour pouvoir répondre à une plainte. br/>Lorsque des informations sont données, il est important de vérifier que les deux parties souhaitent parvenir à un règlement amiable par la médiation. S'il est établi que cela n'est pas possible, la médiation prend fin et suivant l'article 11, §2, 3°, le médiateur doit informer le patient "au sujet des possibilités en matière de règlement de sa plainte". Il faudra beaucoup de professionnalisme pour mener à bien cette mission sans violer le secret professionnel en aucune façon.

DROIT DE CONSULTATION DU DOSSIER PAR LE MEDIATEUR

La question a été posée à plusieurs reprises de savoir si le médiateur a le droit de consulter le dossier du patient. La loi relative aux droits du patient ne le prévoit pas mais il n'est pas prévu non plus que le médiateur ne peut être désigné comme personne de confiance par le patient. Le médiateur de l'hôpital pourrait par cette voie consulter le dossier du patient conjointement avec le patient ou par l'intermédiaire du patient pour autant que celui-ci soit capable à ce moment-là d'exercer ses droits de manière autonome.
Afin de corriger un malentendu existant, le Conseil national rappelle que tout un chacun peut être désigné par le patient comme personne de confiance et en tant que telle obtenir le droit de consulter le dossier du patient aux conditions fixées à l'article 9, §2. Il est donc établi que le médiateur désigné comme personne de confiance ne peut se voir refuser la consultation du dossier du patient au motif qu'il n'est pas médecin. Mais le Conseil national a dit dans son avis du 26 juillet 2003 concernant la loi relative aux droits du patient que le droit de consultation du dossier médical attribué par la loi à des praticiens professionnels exclusivement ne peut être exercé que par des médecins. Il s'agit de la consultation des annotations personnelles (article 9, §2, quatrième alinéa), de la consultation lorsque certaines informations ne sont pas divulguées au patient (article 9, §2, cinquième alinéa et article 7, §4, deuxième alinéa), de la consultation du dossier après le décès (article 9, §4) et de la consultation à la demande du mandataire du patient (article 15, §1er). Suivant l'avis du Conseil national, la consultation ne peut être accordée au médiateur dans les cas énumérés, même s'il est praticien professionnel mais non médecin.
Théoriquement, l'on peut dire que le médiateur, désigné comme personne de confiance par le patient, a le droit de consultation et le droit d'obtenir copie du dossier du patient. Dans la pratique, il serait toutefois déraisonnable de la part du médiateur de demander consultation et copie du dossier du patient par l'intermédiaire du patient si le médecin ne souhaite pas présenter spontanément les pièces pertinentes du dossier. Sur ce plan, l'on ne peut oublier que le patient a le droit de demander lui-même une copie de son dossier. La question se pose en outre de savoir si l'acceptation de la fonction de personne de confiance du patient est compatible avec la neutralité et l'indépendance du médiateur exigées par la loi. Par ailleurs, le médiateur risque de perdre beaucoup de son crédit auprès de tous les praticiens professionnels de l'hôpital et ainsi hypothéquer lourdement son rôle de médiateur.

DEVELOPPEMENT DE LA FONCTION DE MEDIATION

Le Conseil national pense pouvoir dire qu'il y a encore beaucoup à faire autour de la fonction de médiation dans les hôpitaux, ce qui n'est pas étonnant compte tenu du caractère encore récent de la législation (l'arrêté ministériel concernant la fonction de médiation est entré en vigueur le 01/11/2003). Il est important que les médecins-chefs, les conseils médicaux et tous les médecins hospitaliers s'investissent avec tous les praticiens professionnels dans une mise en place de la fonction de médiation dans les hôpitaux qui aboutisse à un organe fonctionnant correctement et respectant le secret professionnel, en mesure de jouer un rôle important dans le traitement et la prévention des plaintes de patients. A cet égard, le Conseil national estime qu'il serait utile que les conseils provinciaux se réunissent pour des échanges de vues avec les médiateurs de leur province et éventuellement avec les médecins-chefs. Il conviendrait probablement, pour bon nombre de plaintes, qu'elles soient traitées en première instance par les fonctions de médiation. Il importe pour tous les intéressés que chaque plainte soit traitée rapidement et adéquatement. Des entretiens avec les conseils provinciaux et les fonctions de médiation pourraient y contribuer.

Le Conseil national remarque que la fonction de médiation n’est jusqu'à présent réalisée que pour les patients hospitaliers et les médecins hospitaliers. Il est à déplorer que le pouvoir exécutif ne se soit pas encore attelé à élargir aux patients ambulatoires un droit accordé par le législateur à tous les patients. Tout patient a droit à une instance facilement accessible qui puisse procéder à la médiation de plaintes concernant n'importe quel praticien professionnel.

Avis du Conseil national aux Médecins-Chefs des hôpitaux psychiatriques, universitaires et généraux et aux Chefs de service des départements psychiatriques des hôpitaux universitaires et généraux :

Le Conseil national a discuté à plusieurs reprises du problème complexe de la présence de drogue et d'armes dans les hôpitaux psychiatriques et les départements psychiatriques d'hôpitaux universitaires et généraux.

Afin de mesurer l'ampleur du problème, une mini-enquête avait été effectuée dans les hôpitaux psychiatriques, il y a un certain temps. Sur les 52 hôpitaux psychiatriques sollicités, 48 avaient répondu. L'analyse des réponses avait fait apparaître que les problèmes se posaient surtout dans les hôpitaux psychiatriques où les admissions n’étaient pas sélectives et situés dans ou à la périphérie de grandes agglomérations.

Dans le but de parvenir à une solution adéquate, le Conseil national a eu de nombreux contacts par écrit et verbalement avec le Collège des procureurs généraux et le Conseil des procureurs du Roi. Il en est résulté qu'une solution pragmatique pour tous les problèmes pouvant se présenter, n'était pas possible. Les magistrats du parquet ne peuvent mettre par écrit un modus vivendi qui donnerait à certains patients un sauf-conduit pour échapper aux dispositions de la loi pénale tandis que le Conseil national estime que l'abandon du secret professionnel et le non-respect de la loi relative aux droits du patient auraient un effet négatif sur la dispensation de soins à un groupe-cible qui est impliqué dans bien de problèmes sociaux. Le Conseil national est arrivé à la conclusion que seule une initiative législative prévoyant de faire intervenir les pharmaciens hospitaliers et les commissions médicales provinciales, peut permettre de conduire à une solution adéquate du problème.

En attendant cette solution, le Conseil national pense que les instructions suivantes peuvent constituer un fil conducteur pour les hôpitaux.

Le Conseil national tient tout d'abord à souligner qu'il convient d'être très attentif à la présence de substances illicites dans l'hôpital. A cet égard, il ne suffit pas de reprendre un texte spécifique dans les brochures de l'hôpital, mais il est indiqué de le rappeler expressément lors de toute demande d'admission de patients dont l'usage de drogue fait partie de sa problématique. Sur ce point, la question se pose de savoir s'il ne conviendrait pas que les hôpitaux discutent avec la police fédérale ou locale de l'opportunité de contrôler lors du transport de certains patients généralement admis de force, s'ils sont en possession d'armes ou de drogue. L'on peut attendre de la police qu'elle ne transporte pas de patients en possession d'armes dangereuses ou de grandes quantités de drogue.

En outre, il est très clair que la police doit être appelée lors de menace par arme ou leur utilisation. Il n'est pas acceptable de limiter l'intervention à celle des travailleurs hospitaliers formés aux situations d'agression. En l'occurrence, il n'importe pas de savoir s'il s'agit d'armes que le patient a en sa possession légalement ou illégalement.
Il ne s'agit cependant que de situations très exceptionnelles. Dans la pratique, il s'agit généralement d'armes ou de drogue qui ont été cachées dans le département ou dans les jardins avoisinants, et trouvées par le personnel infirmier, ou d'armes ou de drogue remises à la demande du personnel infirmier ou découvertes lors de la fouille du patient ou de l'exploration de ses vêtements ou bagages.

A cet égard, il est important de souligner les obligations déontologiques et légales des praticiens professionnels. Sur le plan déontologique, un patient doit être informé au préalable des conséquences pour lui de la remise d'armes ou de drogue et des conséquences de leur découverte lors de la fouille ou de l'exploration de leurs vêtements ou bagages. Le consentement éclairé est un élément important dans l'élaboration et le maintien de la relation de confiance avec le patient.

Il convient aussi de tenir compte de l'application de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient. L'article 8, §1er, de cette loi dispose que le patient a le droit de consentir librement à toute intervention du praticien professionnel moyennant information préalable, d'où il suit que cette disposition s'applique aussi aux infirmiers. Demander à un patient de remettre la drogue ou l'arme en sa possession constitue une intervention tout comme la fouille ou l'exploration de bagages et des vêtements est un acte technique infirmier. Il en découle que ce n'est pas seulement pour des motifs d'ordre déontologique mais aussi en raison de la loi relative aux droits du patient qu’il doit être complètement informé des conséquences de la remise d'armes ou de drogue ou de leur découverte lors de la fouille ou de l'exploration des vêtements et bagages. Il est évident qu'il ne donnera son consentement que sous la garantie d'un strict anonymat et ne sera pas d'accord pour que son nom soit communiqué à la direction ou noté dans un registre. En plus de la loi relative aux droits du patient, le patient escompte que le praticien ne divulguera pas à des tiers les secrets qui lui ont été confiés et qu'il respecte l'article 458 du Code pénal concernant le secret professionnel.

En ce qui concerne le patient admis de force, il est certain que la loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux contient bien une série de mesures de protection mais ne limite pas en principe les droits de la personne et par conséquent du patient. Théoriquement, l’article 8, § 1, de la loi relative aux droits du patient est également d’application en cas d’un patient admis de force. Toutefois, il ne serait pas logique d’admettre qu’un patient admis de force puisse s’opposer à la fouille et à l’exploration de ses vêtements et bagages si l’équipe de traitement est d’avis que ceci est indispensable en raison de la sécurité de l’intéressé ou de tiers. En effet, ceci aurait pour conséquence qu’une situation jugée dangereuse persiste. Si un patient admis de gré n’est pas d’accord avec une intervention jugée indispensable, il peut être mis fin à l’admission, contrairement à l’admission de force. Vu cette différence fondamentale de droits entre des patients admis de gré et des patients admis de force, il est recommandé de faire preuve de la circonspection nécessaire en cas d’ interventions avec lesquelles le patient admis de force n’est pas en accord.

Il est très clair que les directions des hôpitaux n'acceptent pas de garder dans les départements de l'hôpital la drogue ou les armes de patients. En conséquence, une personne désignée par le département sera chargée de la remise des armes ou de la drogue à une personne désignée à cet effet par la direction. Lors de la remise de ces objets, il ne sera en règle générale pas fait de distinction entre les substances dont le possesseur est inconnu de l'équipe (substances qui ont été dissimulées) et des substances dont l'ancien possesseur est en revanche connu. L'on peut attendre que les directions des hôpitaux n'exercent (eront) pas de pression sur leur personnel pour qu'ils fassent connaître les noms des possesseurs; ceci aurait pour seule conséquence d'augmenter la quantité des substances "trouvées". Il est également établi que les directions des hôpitaux ne gardent (eront) pas ces substances et s'en débarrassent (eront). La voie la plus indiquée pour eux est la police locale. Des accords existent déjà à ce sujet en bon nombre d'endroits.

Enfin, le Conseil national souligne que les responsables finaux de l'équipe soignante doivent être conscients que le secret professionnel n'a pas un caractère absolu. Dans des circonstances exceptionnelles, le responsable final du traitement peut juger en conscience que le respect du secret professionnel et de la loi relative aux droits du patient est subordonné au maintien de l'ordre et à la sécurité de la société. Sur ce plan, il doit savoir qu'il peut être appelé à justifier son recours à l'état de nécessité. C'est pourquoi, le Conseil national estime qu'avant d'avoir recours à l'état de nécessité, il est judicieux de se concerter avec des confrères expérimentés et certainement avec l'équipe soignante qui en cette matière craint parfois des représailles du groupe auquel appartient le patient concerné.

Le Conseil national estime que la solution pragmatique proposée n'entrave pas le traitement des groupes cibles en question d'une part et ne compromet pas la sécurité de la société d'autre part. Le Conseil national souhaite être tenu au courant des évolutions de ce dossier complexe.

Mention « confidentiel » sur des rapports médicaux

Un conseil provincial soumet une question d’un médecin concernant le droit de consultation par le patient des comptes rendus médicaux contenus dans son dossier, sur lesquels leur auteur a apposé la mention « strictement confidentiel » ou « confidentiel » ou « document à ne pas communiquer au patient ». Le médecin concerné demande si cette mention a une quelconque valeur juridique.

Avis du Conseil national :

Composition du dossier médical

La question soulevée fait apparaître à juste titre que cette éventualité n'est pas prévue par la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient.

Le Conseil national estime que tous les comptes rendus médicaux de tous les médecins consultés doivent se trouver dans le dossier médical et que, en tant que détenteur du dossier, le médecin traitant n'est pas autorisé à ne pas reprendre certains comptes rendus dans le dossier au motif qu'ils portent la mention "confidentiel".

L'arrêté royal du 3 mai 1999 déterminant les conditions générales minimales auxquelles le dossier médical, visé à l'article 15 de la loi sur les hôpitaux, coordonnée le 7 août 1987, doit répondre, désigne en son article 2, §1er, parmi les documents et renseignements que doit comporter le dossier médical, sous 3° "les résultats des examens cliniques, radiologiques, biologiques, fonctionnels et histopathologiques" et sous 4° "les avis de médecins consultés".

L'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif au dossier médical général dispose que le "dossier médical général" (du médecin généraliste) comprend notamment "les rapports de médecins spécialistes et d'autres prestataires de soins".

Il ressort de ces textes que tous les rapports doivent figurer dans le dossier médical et que le détenteur du dossier ne peut pas n'en retenir qu'une sélection. Le Conseil national estime en outre déontologiquement indiqué, pour la garantie de la qualité et de la continuité des soins, de reprendre dans tous les dossiers médicaux tous les résultats d'examens et tous les rapports de tous les spécialistes consultés. L'article 9, §1er, premier alinéa, de la loi relative aux droits du patient dispose d'ailleurs que le patient a droit à un dossier soigneusement tenu à jour et "conservé en lieu sûr".

Droit de consultation du dossier médical

L'article 9, §2, premier alinéa, de la loi relative aux droits du patient dispose que le patient a droit à la consultation du dossier le concernant. Il est évident qu'il doit exercer ce droit à l'égard du médecin chargé de tenir à jour son dossier et de le conserver. La décision d'accorder la consultation du dossier, en tout ou partie, ou de ne pas l'accorder relève de ce médecin. Il prend cette décision de manière autonome, sans obligation aucune de s'informer de l'avis des auteurs des rapports médicaux qui se trouvent dans le dossier. Les mentions "strictement confidentiel", "confidentiel" ou "document à ne pas communiquer au patient" apposées sur certains documents par leurs auteurs ne lient pas le détenteur du dossier. Ces mentions ne constituent à son égard qu'un signal lui indiquant la prudence dans le maniement de ces documents lorsque le patient souhaite exercer son droit de consultation.

La loi relative aux droits du patient prévoit trois restrictions au droit de consultation du dossier par le patient. L'article 9, §2, troisième alinéa, dispose que les annotations personnelles d'un praticien professionnel et les données concernant des tiers n'entrent pas dans le cadre de ce droit de consultation tandis que l'article 7, §4, premier alinéa, dispose que le praticien professionnel peut, à titre exceptionnel, ne pas divulguer des informations au patient "si la communication de celles-ci risque de causer manifestement un préjudice grave à la santé du patient et à condition que le praticien professionnel ait consulté un autre praticien professionnel". Il s'agit de ladite « exception thérapeutique ».

Les rapports médicaux des médecins consultés ne peuvent être considérés comme des annotations personnelles, car ils perdent leur caractère personnel du fait de leur communication à un confrère (cf. Exposé des motifs de la loi relative aux droits du patient concernant l'article 9, §2, troisième alinéa, p.33).

Mais les rapports médicaux des médecins consultés peuvent contenir des données qui ont trait à des tiers. Il n'est par conséquent pas exclu que l'auteur d'un rapport médical y appose la mention "confidentiel" lorsqu'un passage de son rapport contient des données dont le patient n'a pas lui-même connaissance, par exemple des antécédents familiaux. Il est recommandé en ce cas que l'auteur du rapport scinde son rapport en deux parties dont une seule comporte les données relatives à des tiers. De cette manière, il signalera clairement au destinataire du rapport quelles sont les données dont le patient ne peut prendre connaissance. Cette éventualité ne sera que très exceptionnelle.

Si un rapport médical porte la mention "confidentiel", "strictement confidentiel" ou "document à ne pas communiquer au patient", il s'agit généralement d'une information qui ne peut être divulguée au patient en raison d'un diagnostic grave ou d'un pronostic fatal et de l'inaptitude du patient à recevoir cette information, suivant l'auteur du rapport. Cette opinion du médecin consulté constitue évidemment un élément important pour le médecin traitant, mais comme exposé ci-dessus, c'est à lui qu'il appartient de décider de communiquer ou de taire cette information.

Si cette information n'est pas divulguée au patient, les conditions définies à l'article 7, §4, de la loi doivent être respectées. Ainsi, le médecin traitant doit notamment consulter un confrère. Le Conseil national estime que la mention "confidentiel" sur le rapport médical ne suffit pas pour qu'il soit satisfait à cette obligation. Le médecin qui souhaite recourir à l'exception thérapeutique, doit consulter un « troisième médecin ».

Le Conseil national souligne que le législateur ne prévoit la possibilité de recourir à l'exception thérapeutique lors de l'information du patient qu'à titre exceptionnel seulement. Lors d'une demande de consultation du dossier, il est nécessaire de vérifier si les raisons invoquées pour ne pas divulguer certaines informations sont toujours d’actualité. Si tel est le cas, le patient exerce son droit de consultation par l'intermédiaire d'un médecin désigné par lui (article 9, §2, cinquième alinéa).

Quelques questions complémentaires

Quelques autres questions complémentaires sont posées dans la lettre adressée au Conseil national. Ainsi, l'on s'interroge à propos de la valeur juridique desdites mentions sur les rapports médicaux. Il ressort de ce qui précède que ces mentions n'ont pas un caractère contraignant à l'égard du détenteur du dossier médical, mais qu'elles doivent être considérées comme un signal de prudence dans la manipulation de ces données. Si le fait d'accorder ou de ne pas accorder la consultation de ces données au patient devait exceptionnellement conduire à une procédure en justice, seul le détenteur du dossier médical qui a décidé de manière autonome d'accorder ou non la consultation, en tout ou en partie, devra répondre de sa décision devant la Justice.

Le Conseil national estime en outre qu'il ne serait pas judicieux de conseiller au patient concerné de prendre contact avec le médecin ayant noté sur son rapport que le contenu de ce rapport ne doit pas lui être divulgué. Ce n'est pas ce médecin qui décide finalement de la consultation ou de la non-consultation du document.

Il est hautement recommandé de tenir compte, lors de la rédaction d'un rapport, du fait que la décision concernant la communication du contenu de ce rapport au patient sera prise non par l'auteur du rapport mais par son destinataire. Si l'auteur du rapport souhaite donner un signal au destinataire, il peut mentionner "confidentiel" sur le rapport, mais il est contre-indiqué d'y inscrire "pièce à ne pas communiquer au patient".

Le directeur général médical d'un groupe hospitalier demande au Conseil national si l'exception thérapeutique telle que définie dans la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient peut aussi être invoquée lors de l'information du patient en vue d'obtenir son consentement à une intervention médicale déterminée.

Avis du Conseil national:

Les termes "exception thérapeutique" ne figurent pas explicitement dans le texte de la loi relative aux droits du patient. Il ressort très clairement de l'exposé des motifs de la loi et de la discussion de celle-ci en commission de la Chambre que ce qu'il y a lieu d'entendre par "exception thérapeutique" correspond au premier alinéa de l'article 7, §4, de la loi: "Le praticien professionnel peut, à titre exceptionnel, ne pas divulguer les informations visées au §1er au patient si la communication de celles-ci risque de causer manifestement un préjudice grave à la santé du patient et à condition que le praticien professionnel ait consulté un autre praticien professionnel.". Les deux alinéas suivants définissent les conditions supplémentaires auxquelles le praticien professionnel doit satisfaire.

L'article 7 de la loi relative aux droits du patient traite du droit à l'information alors que l'article 8 de la loi règle "le droit de consentir librement à toute intervention du praticien professionnel moyennant information préalable".

L'article 8, §2, énumère "les informations fournies au patient en vue de la manifestation de son consentement". L'article 8 ne fait pas mention de l'exception thérapeutique mais il insiste sur le respect des §2 et §3 de l'article 7. Le §2 indique que la communication avec la patient doit se dérouler dans une langue claire, qu'à la demande du patient, les informations sont confirmées par écrit et que la patient peut faire intervenir une personne de confiance. Le §3 porte sur le droit de ne pas savoir et sur les conditions qui doivent être réunies en ce cas.

De ce qui précède il apparaît nettement que la possibilité d'invoquer l'exception thérapeutique lors de l'information du patient en vue de l'obtention de son consentement à une intervention déterminée, n'est pas prévue par la loi. La déontologie n'admet pas non plus de taire au patient une information à laquelle il a droit en vertu de la loi.

Le Conseil national rappelle aux médecins la distinction substantielle entre l'information à fournir en application de l'article 7 et l'information à fournir en application de l'article 8.

Suivant l'article 7, le patient a droit "à toutes les informations qui le concernent et peuvent lui être nécessaires pour comprendre son état de santé et son évolution probable" alors qu'il n'est question à l'article 8 que des informations à fournir concernant une intervention envisagée. Ces informations sont destinées à préciser "l'objectif, la nature, le degré d'urgence, la durée, la fréquence, les contre-indications, effets secondaires et risques inhérents à l'intervention et pertinents pour le patient, les soins de suivi, les alternatives possibles et les répercussions financières. Elles concernent en outre les conséquences possibles en cas de refus ou de retrait du consentement, et les autres précisions jugées souhaitables par le patient ou le praticien professionnel, le cas échéant en ce compris les dispositions légales devant être respectées en ce qui concerne une intervention".

Il résulte de l'analyse de ces données que celles-ci se limitent strictement à l'intervention envisagée et ne renferment pas l'obligation de fournir au patient toutes les informations nécessaires pour comprendre son état de santé et son évolution probable telle que définie à l'article 7. Le droit d'être informé à propos du diagnostic et du pronostic découle de l'article 7 de la loi relative aux droits du patient et non de l'article 8. Il n'est en effet pas exclu de fournir toutes les informations relatives à l'intervention envisagée sans faire part du diagnostic et du pronostic de l'affection sous-jacente. Si après s'être concerté avec un confrère, un médecin traitant reste d'avis que l'aptitude du patient à recevoir l'information ne lui permet pas d'accueillir l'annonce d'un diagnostic très grave ou d'un pronostic fatal, et que cette information est tue au patient en raison de l'exception thérapeutique telle que déterminée à l'article 7, §4, elle peut aussi l'être lors de l'information du patient en vue de l'obtention de son consentement à une intervention déterminée. L'article 8, §2, ne prévoit en effet pas la communication de toutes les informations nécessaires pour comprendre l'état de santé et son évolution probable. Ainsi, dans le cadre de l'obtention du consentement à une intervention chirurgicale dans le cas d'une obstruction intestinale, il peut être passé sous silence, sur la base de l'exception thérapeutique, que la cause de l'obstruction est une affection maligne, mais non qu'une conséquence de l'intervention sera de vivre (du moins pour un temps) avec un anus artificiel.

L'information ne peut être mensongère, et l'absence d'information ne peut être motivée par le seul objectif d'obtenir l'adhésion du patient à un acte diagnostique ou thérapeutique.

Enfin, le Conseil national tient à attirer l'attention sur le fait que la loi énonce qu'il ne peut être recouru à l'exception thérapeutique qu'à titre exceptionnel, et que ceci sera généralement le cas uniquement en présence d'affections pour lesquelles il n'existe aucune thérapie causale.

Un conseil provincial transmet au Conseil national la lettre d'un médecin travaillant dans un centre d'accueil pour demandeurs d'asile. Le médecin expose différents problèmes en rapport avec le secret professionnel dans les centres d'asile.

Avis du Conseil national:

En ses séances des 19 et 26 juin 2004, le Conseil national a examiné une lettre, que lui a soumise un conseil provincial, soulevant plusieurs problèmes susceptibles de se poser dans les centres d'accueil pour demandeurs d'asile.

Il est ainsi demandé si des assistants sociaux ou des personnes assurant la permanence de nuit et du week-end, ne pourraient, en vue d'une meilleure prise en charge du demandeur d'asile, être informés des divers problèmes que posent les demandeurs d'asile quand ils sont atteints d'une maladie transmissible ou d'une affection psychiatrique. Il est aussi demandé si certaines informations peuvent être fournies sans l'accord du demandeur d'asile concerné majeur et capable.

Le Conseil national estime qu'il faut en règle générale tenter d'obtenir l'accord de l'intéressé, car il est contraire à l'article 10, §2, de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient, de fournir des informations sur l'état de santé d'un patient sans son accord. Cette disposition énonce :"Aucune ingérence n'est autorisée dans l'exercice de ce droit [à la protection de sa vie privée] sauf si cela est prévu par la loi et est nécessaire pour la protection de la santé publique ou pour la protection des droits et des libertés de tiers."

L'article 10, §2, ne dispense pas le médecin de l'obligation de déclaration des maladies infectieuses et des maladies sexuellement transmissibles. Les médecins d'un centre d'accueil doivent, en concertation avec l'inspecteur d'hygiène, collaborer à l'exécution des mesures édictées en vue de prévenir ou de combattre les maladies quarantenaires ou transmissibles (arrêté royal n°78 relatif à l'exercice des professions des soins de santé, article 37, §1er, b).

Si les demandeurs d'asile sont atteints d'une affection psychique et ne collaborent pas au traitement, le médecin du centre d'accueil doit vérifier si la loi relative à la protection de la personne des malades mentaux est d'application. Les trois critères d'application de cette loi sont: l'absence de tout autre traitement approprié, une personne souffrant d'une maladie mentale et qui met gravement en péril sa santé et sa sécurité ou qui constitue une menace grave pour la vie ou l'intégrité d'autrui.

Le Conseil national estime exclu de communiquer des informations médicales au service social d'un centre d'accueil sans l'accord de l'intéressé. Il est évident que cette information, par le canal de l'assistant social, peut arriver jusqu'à des profanes, ce qui n'est pas acceptable en l'absence d'accord de l'intéressé. Une telle situation peut en outre nuire à une relation de confiance difficile à instaurer avec le demandeur d'asile.

Il ressort de la question soumise que les personnes chargées de la permanence de nuit et du week-end sont essentiellement sinon exclusivement des personnes qui n'ont pas de formation médicale. Il est attendu de ces personnes qu'elles veillent à ce que les médicaments soient pris correctement. Il apparaît logique que pour favoriser cette prise correcte de médicaments, ces personnes sachent de quels médicaments il s'agit et quel en est le but, sans pour autant devoir être au courant du diagnostic posé. A cet égard, il convient de noter que tout patient est libre d'être ou de ne pas être d'accord avec le traitement prescrit.

Bien qu'il n'en soit pas fait état dans la question, il arrive que des considérations de sécurité soient invoquées en vue de l'information du personnel d'un centre d'accueil à propos des demandeurs d'asile séjournant dans le centre. Le Conseil national souligne que c'est au conseiller en prévention - médecin du travail de prendre, en concertation avec l'employeur, les mesures nécessaires dans le domaine de la sécurité du travail, de la protection de la santé du travailleur au travail et de l'impact de la charge psychosociale causée par le travail. Les dispositions auxquelles se référer en la matière sont celles de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l'exécution de leur travail.

Dans la lettre au conseil provincial, il est demandé s'il est recommandé de conclure avec les membres du personnel concernés une convention rappelant le secret professionnel. Il faut constater dans ce cadre que le secret professionnel selon l'article 458 du Code pénal s'applique aux "médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires par état ou par profession, des secrets qu'on leur confie". Bon nombre de membres du personnel d'un centre d'asile ne relèvent pas de cet article. Il est indiqué d’attirer l’attention de tous les membres du personnel sur leur devoir de discrétion à propos de tout ce qu'ils apprennent ou constatent dans leur travail et dont la divulgation pourrait nuire aux résidants, à leurs proches, à l'institution ou aux personnes travaillant dans l'institution. Il est courant de reprendre une disposition générale de ce genre dans le règlement du travail et de rappeler dans le contrat de travail l'obligation de respecter le règlement du travail.
Enfin, la lettre au conseil provincial attire l'attention sur le problème spécifique des demandeurs d'asile mineurs isolés confiés à la garde du centre d'accueil. La question est posée de savoir si les accompagnateurs d'un demandeur d'asile mineur isolé peuvent être assimilés en matière de secret professionnel au représentant légal ou de fait tel que visé à l'article 62 du Code de déontologie médicale.
A cet égard, il convient de se référer à la circulaire du ministre de la Justice du 19 avril 2004 relative à la prise en charge par le service des Tutelles et à l'identification des mineurs étrangers non accompagnés (voir annexe). Il apparaît par cette circulaire que toute autorité qui, à partir du 1er mai 2004, a connaissance de la présence sur le territoire d'un mineur non accompagné, ressortissant d'un pays non membre de l'Espace économique européen, doit en informer immédiatement le service des Tutelles. Ce service procède à la désignation d'un tuteur après vérification des données recueillies à l'occasion de sa saisine.

Il est important de noter que la circulaire fait référence à plusieurs reprises à la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient. L'article 12, §2, de cette loi dispose que, suivant son âge et sa maturité, le mineur est associé à l'exercice de ses droits. Le mineur qui peut être estimé apte à apprécier raisonnablement ses intérêts, exerce ses droits de manière autonome. Cette aptitude est évaluée par le praticien professionnel intervenant et non par le tuteur. Il est évident qu'un mineur est davantage en mesure d'exercer son droit à l'information que son droit au consentement et que ce droit est fonction de la nature, de la gravité et des risques de l'intervention proposée. Si le mineur n'est pas apte à exercer lui-même ses droits, le tuteur agira en tant que représentant légal du mineur.

Compte tenu de ces dispositions légales, il est exclu que les accompagnateurs de demandeurs d'asile mineurs isolés agissent en tant que représentants de fait. Le praticien professionnel dont l'article 2, 3°, de la loi relative aux droits du patient donne la définition, doit apprécier lui-même la capacité du mineur en fonction du problème qui se pose: soit il estimera que le mineur est apte à exercer lui-même ses droits, soit il devra faire appel au représentant légal du demandeur d'asile.