AVIS DU CONSEIL NATIONAL CONCERNANT L'AVANT-PROJET DE LOI RELATIF AUX DROITS DES PATIENTS

Comme l'avant-projet de loi relatif aux droits des patients sera prochainement examiné en Commission de la Santé publique de la Chambre des Représentants, le Conseil national de l'Ordre des médecins estime opportun de donner d'initiative un avis sur cet avant-projet de loi, et de le porter à la connaissance du Ministre compétent, des Présidents et Présidents des groupes parlementaires, du Président et des membres de la Commission de la Santé publique. Le Conseil national a en effet une longue expérience en matière d'information au et à propos du patient, du consentement éclairé et dans des matières en pleine évolution comme la transmission des données médicales à caractère personnel et la consultation du dossier médical. Au fil des ans, des directives et avis dans toutes ces matières ont été donnés aux médecins.

Le Conseil national est d'avis qu'un travail législatif sur ces thèmes s'indique, non seulement pour le patient et ses proches, mais aussi qu'il est à même de promouvoir l'exercice déontologique de la médecine. Il est clair que si à terme une reconnaissance des règles de la déontologie médicale par le pouvoir législatif sera utile devant l'évolution sociale, technique et médicale de la société, la déontologie pourra y apporter une solution plus rapide.
A titre d'exemple, le Conseil national rappelle les directives déontologiques en matière de vie finissante, de la prise en charge des toxicomanes, des problèmes suscités par la fécondation, la stérilisation des handicapés mentaux et la transmission des données médicales à caractère personnel aux et à propos des patients.

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Dans l'actuel avant-projet de loi, le patient est considéré comme une personne seule, isolée de son entourage, et pour laquelle des tiers n'interviennent que lorsque le patient lui-même n'est pas en état d'assimiler l'information nécessaire ou de prendre une décision. Il y est fait abstraction des relations du patient avec des personnes de son entourage qui comptent pour lui et qui peuvent le soutenir. Une approche intersubjective serait toutefois plus conforme à la réalité, parce que, dès le début d'une maladie, une interaction se crée entre le patient et son entourage. Ce dernier est habituellement associé d'emblée à l'information concernant l'affection et joue dès lors un rôle important dans les choix à faire et le consentement à donner. On n'insistera jamais assez sur le rôle du médecin traitant en ce domaine. L'avant-projet de loi isole le patient de cet entourage et procède d'une réalité fictive.

Le contenu de l'avant-projet de loi s'articule sur des prémisses artificielles et réductionnistes. La relation de confiance de type horizontal entre le patient et son médecin est ramenée à une énumération des communications à faire. Il est frappant de constater que l'avant-projet de loi ne fait pas état de la liberté de choix du médecin par le patient, élément fondamental s'il en est de toute relation de confiance. On n'y retrouve aucune trace du dialogue nécessaire entre le médecin et le patient qui ensemble doivent rechercher la meilleure solution au problème posé. Dans ce dialogue, le patient a la possibilité de poser ses questions et d'exprimer ses craintes et ses attentes alors que le médecin quant à lui recherche et présente les solutions qu'il tire de sa connaissance de l'homme et de la médecine. Cette attitude fondamentale fait défaut dans l'avant-projet qui se compose pour ainsi dire exclusivement d'obligations à l'adresse des médecins et des autres praticiens. Dès lors, le concept de base de l'avant-projet n'est pas de nature à favoriser le dialogue médecin-patient et la nécessaire relation de confiance entre eux.

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Nonobstant les deux objections fondamentales susmentionnées, le Conseil national, après une analyse des articles de l'avant-projet de loi, constate :

• L'avant-projet de loi ne souligne pas que le médecin n'a en principe qu'une obligation de moyen dont le résultat ne peut que rarement être déterminé au préalable avec certitude. Suivant la doctrine et la jurisprudence, il ne peut être question d'une obligation de résultat que dans des cas exceptionnels. Il serait sage de l'énoncer dans le projet de loi afin d'éviter de fausses certitudes.

• Les informations fournies par écrit (article 7bis, § 1er, dernier alinéa) et le consentement donné par écrit (article 7ter, § 1er, 2ème alinéa) font figure, dans le projet, de garanties supplémentaires pour le médecin et le patient. Ces exigences pourraient réduire le nécessaire dialogue médecin-patient à l'établissement de formulaires standard ou à la remise d'imprimés.

• Une personne de confiance peut assurément s'avérer utile dans certains cas (article 7bis, § 2 et § 5, article 7ter, § 4, article 17novies, § 3), mais la question se pose de savoir si cette désignation doit se faire par un mandat spécial donné par écrit stipulant quelles données peuvent être communiquées aux tiers et qui sont ces tiers. Ceci semble aller à l'encontre de la confiance dans la personne désignée.

• Il est surprenant de constater qu'il est fait appel à l'article 458 du Code pénal pour imposer le secret tant à la personne de confiance qu'aux proches parents (article 7bis, § 5, dernier alinéa). Le Conseil national estime que si ces personnes doivent gérer avec discrétion l'information reçue, il ne se conçoit pas de les poursuivre devant les juridictions répressives pour s'en être ouvertes ou avoir demandé conseil à des personnes compétentes. Un tel secret n'existe d'ailleurs pas pour les parents d'un mineur d'âge.

• Les restrictions imposées aux droits des mineurs sont gênantes et contraires à la Convention relative aux Droits de l'Enfant, ratifiée par la Belgique. Contrairement à l'avant-projet, cette Convention ne rend aucun droit dépendant de l'âge. Le critère déterminant de la Convention est celui de la "correspondance avec le développement des capacités de l'enfant". Dans ses avis concernant le traitement des enfants mineurs, le Conseil national se réfère aux notions d' " âge de raison" et de " capacité de discernement". Il est donc totalement dépassé de prendre comme principe, sans le nuancer, que les mineurs d'âge ne peuvent donner un consentement et qu'au-dessous de l'âge de 14 ans, par exemple, la prescription d'un anovulatoire est impossible sans le consentement des parents.

• L'avant-projet de loi prévoit que les majeurs qui ne sont pas considérés comme aptes à apprécier raisonnablement leurs intérêts, peuvent disposer d'une personne de confiance (article 7bis, § 5). On se demande à quel moment ces majeurs doivent désigner leur personne de confiance et comment, en cas de conflit d'intérêts, les intérêts du majeur seront protégés.

• L'avant-projet de loi prévoit à l'article 7bis, § 7, que le patient peut décider de ne pas être informé de ses données médicales à caractère personnel ou de l'être seulement partiellement. Par rapport à ce choix, il est inquiétant de constater que le praticien peut, sans l'autorisation du patient, transmettre des données à des tiers lorsqu'il le juge nécessaire pour la santé du patient (§8 de ce même article), et que le §9 de cet article précise que l'information peut malgré tout être fournie au patient, contre sa volonté, si le défaut d'information risque de porter atteinte à sa santé. Il est encore plus étonnant que le refus ou le retrait du consentement doive se faire par écrit et que malgré ce refus ou ce retrait de consentement, des examens et des traitements puissent se poursuivre afin d'éviter un préjudice grave au patient (art.7 ter, § 6).

• L'article 17decies, § 1er, de la Loi sur les Hôpitaux prévoit que, sans préjudice de l'article 7quater de l'arrêté royal n° 78, le médecin-chef permet au patient de consulter le dossier médical le concernant et d'en obtenir copie. On oublie à cet égard que le médecin-chef n'est que le dépositaire des dossiers médicaux qui lui sont confiés par les médecins hospitaliers.

  Le médecin-chef n'a pas connaissance du contenu de ces dossiers; il se borne à les tenir à la disposition des médecins hospitaliers. Il ne peut lui incomber de donner aux patients le droit de consulter des dossiers qu'il n'a pas constitués lui-même. Il ne peut juger de ce qui est "particulièrement préjudiciable" pour le patient (§ 2, 1er alinéa) et il ne peut non plus juger de l'aptitude du patient (§ 2, 2ème alinéa). De ce fait, il apparaît plus sage de confier le droit, pour un patient, de consulter les dossiers médicaux uniquement à ceux qui les ont constitués, ainsi que le prévoit l'article 7quater de l'arrêté royal n° 78.

• En ce qui concerne la fonction d'ombudsman définie à l'article 17undecies, § 1er, le Conseil national rappelle que dans la recherche d'un règlement amiable, le médecin est limité par son contrat d'assurance en responsabilité civile: il est obligé de s'en tenir à la communication des faits et, par exemple, ne peut reconnaître avoir commis une faute. Cette limitation est encore plus grande lorsqu'à défaut d'un règlement amiable, l'ombudsman doit informer le patient des autres recours possibles (article 17undecies, §2, 2°).

Sur la base de ces remarques, non exhaustives, le Conseil national est d'avis que l'actuel avant-projet de loi doit être modifié sur des points essentiels, même en partant du concept restrictif sur lequel il est basé.

Le Conseil national estime que pour élaborer une loi concernant des matières qui, depuis tant d'années, font l'objet de réflexions, d'une doctrine, d'une jurisprudence déontologiques, il eût été souhaitable de prendre comme point de départ l'inventaire de ce qui existe. Ceci permettrait ainsi au législateur de conserver ce qui a prouvé son utilité, de rectifier et parfaire ce qui est susceptible d'être amélioré et précisé et de combler ce qui fait défaut.

Par lettre du 24 octobre 1997, Monsieur M. COLLA, Ministre de la Santé publique et des Pensions, a souhaité être informé de la position du Conseil national "à propos de plusieurs points susceptibles de faire l'objet d'une actualisation de l'arrêté royal n° 79 (relatif à l'Ordre des médecins) et des arrêtés d'exécution". Le point de vue et les suggestions du Conseil national devaient lui parvenir, de préférence, dans un délai de trois mois.

Lettre de monsieur M. COLLA, ministre de la Santé publique et des Pensions, 24 octobre 1997

Monsieur le Président,

Suite à un entretien qui a réuni mon collaborateur et les vice-présidents de votre Conseil, je souhaite être informé de la position du Conseil national à propos de plusieurs points susceptibles de faire l'objet d'une actualisation de l'arrêté royal n° 79 et des arrêtés d'exécution.

Le rôle de l'autorité de tutelle vis-à-vis de l'Ordre est actuellement très limité, voire impossible pour certains points. Un rapport analytique annuel concernant la politique normative et disciplinaire ainsi qu'un rapport financier permettraient au Ministre de se faire une idée plus concrète du fonctionnement de l'Ordre. Sans interférer dans l'autonomie de l'Ordre et de ses organes, une forme de concertation entre le Ministre et l'Ordre pourrait contribuer à une meilleure adéquation du fonctionnement de l'Ordre par rapport aux évolutions que connaît la société.

Il m'apparaît qu'une actualisation de l'article 15, § 1er, définissant la mission du Conseil national, s'avère nécessaire au regard de la Déclaration d'Amsterdam sur les droits du patient.

La sanction du Code par un arrêté royal délibéré en Conseil des Ministres permettrait de contribuer à une plus grande sécurité juridique, et pourrait résoudre certains problèmes qui se posent à l'heure actuelle vis-à-vis du Conseil d'Etat.

Il semble s'établir un consensus autour de la nécessité d'un rajeunissement des organes de l'Ordre -associé ou non à l'instauration d'une limite d'âge- et autour d'une plus grande ouverture participant d'un fonctionnement democratique.

Je me pose la question de savoir s'il n'y aurait pas lieu de prévoir une place dans la composition du Conseil national, par exemple pour des éthiciens, afin que la déontologie soit plus étroitement raccordée aux évolutions éthiques. Ceci pourrait contribuer à un renforcement de l'autorité morale de l'Ordre.

Je crois comprendre que nous partageons un certain nombre de préoccupations sur le plan du renforcement des droits de la défense, de l'élargissement des garanties accordées au prévenu, d'une fixation plus claire de la mesure de la peine, d'un éclaircissement et d'une amélioration de la position du plaignant, de la diversification des sanctions et des possibilités de sursis, de remise et de réhabilitation, ainsi que de l'introduction de la possibilité de mesures conservatoires dans les cas graves.

En ce qui concerne la publicité des audiences en première instance également, je crois comprendre que les objections, empêchant cette publicité, sont plutôt d'ordre pratique comme le fait de disposer de salles d'audience suffisamment grandes.

La cotisation à l'Ordre reste source de critique. Une plus grande transparence à propos de l'affectation des moyens et un entérinement par le Ministre du montant de la cotisation pourraient être envisagés.

Je suis ouvert à la discussion des autres points qui vous préoccupent : la communication des sanctions aux intéressés entrant en considération, la communication de sanctions au niveau européen, la position du Conseil national en tant qu'organe consultatif dans l'établissement de la politique à suivre, la différence entre les délais d'appel dont disposent les magistrats assesseurs d'une part et les prévenus d'autre part, la problématique de l'activité médicale dispersée en plusieurs provinces et celle des Conseils du Brabant par rapport à la Région de Bruxelles-Capitale.

Je vous saurais gré de me faire connaître le point de vue et les suggestions du Conseil national à propos de tous les points précités, de préférence dans un délai de trois mois.

Réponse du Conseil national :

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre lettre du 24 octobre 1997 par laquelle vous demandez à être informé de la position du Conseil national à propos de plusieurs points susceptibles de faire l'objet d'une actualisation de l'arrêté royal n° 79 et de ses arrêtés d'exécution.

Le Conseil national estime qu'une réflexion s'impose à partir d'une série de mutations fondamentales qui sont intervenues dans les trente dernières années. On peut citer la modification des structures de l'Etat, la concrétisation croissante des droits de l'homme, les nouvelles tendances en matière de droit disciplinaire et les grands changements qui se sont opérés dans l'exercice de la médecine. C'est seulement à partir de ce cadre de réflexion étendu ainsi que d'une connaissance exacte du fonctionnement actuel de l'Ordre des médecins que peut avoir lieu une évaluation impartiale et nuancée de la législation actuelle.

Il faut rappeler que depuis 1967, le pays a connu différentes réformes constitutionnelles ayant entraîné, notamment sur le plan de la santé publique, une importante redistribution des compétences entre les autorités fédérales des communautés et des régions. Dès lors il faut prendre en considération les répercussions de la réforme de l'Etat sur le Conseil national et ses sections. Le Conseil national a examiné l'incidence que peut avoir la nouvelle répartition institutionnelle de l'Etat fédéral en ce qui concerne l'organisation ordinale pour l'ancienne province du Brabant; il a eu à ce sujet un échange de correspondance avec votre prédécesseur.
A l'initiative des magistrats des conseils de l'Ordre, la procédure disciplinaire a été adaptée à plusieurs reprises pour satisfaire à la Convention européenne des droits de l'homme, à la jurisprudence de la Cour européenne et aux différents arrêts de la Cour de cassation. Alors qu'initialement, l'accent était mis sur les droits de la défense, on voit apparaître ces dernières années une préoccupation sociale croissante pour les droits de la victime. Afin de rencontrer cette préoccupation, une série d'initiatives législatives sont prises à l'heure actuelle, susceptibles de se répercuter sur les principes fondamentaux du droit disciplinaire. Il apparaît aussi que des groupes suffisamment importants pour la société, toujours plus nombreux, prennent conscience de leurs obligations déontologiques envers la collectivité et envisagent, entre autres, la création de collèges disciplinaires. Jusqu'à présent, il a été communément admis que l'intérêt général est la finalité du droit disciplinaire et que celui-ci ne vise pas la protection directe d'intérêts particuliers. Si, pour quelque raison que ce soit, une révision de ce principe devait s'indiquer il y aurait lieu bien évidemment d'associer à cette discussion toutes les professions soumises au droit disciplinaire.

On constate ces dernières décennies, en médecine tant curative que préventive, un glissement de la dispensation individuelle de soins vers une dispensation par des équipes monodisciplinaires ou multidisciplinaires, dont font partie de plus en plus des non-médecins. Si sur le plan normatif cette évolution pose peu de problèmes elle conduit en revanche à des difficulités dans le traitement des plaintes lorsqu'elles s'adressent à charge d'une équipe. Le principe de la responsabilité individuelle des membres de l'équipe méconnaît l'essence même de la notion d'équipe : le travail qui s'accomplit en commun mais sans responsabilité collective apparente.

De ce qui précède, il apparaît que l'Ordre des médecins se caractérise par une forte imbrication de la médecine et du droit, personnifiée par la présence de magistrats dans les différents organes de l'Ordre. Leur présence dans les Conseils provinciaux garantit le respect de la législation et des évolutions de la procédure en matière disciplinaire; par ailleurs, ils disposent au sein des Conseils d'appel d'une voix prépondérante lors de la détermination de la mesure de la peine. En ce qui concerne le Conseil national, la présidence leur en est confiée en la personne d'un conseiller à la Cour de cassation. Vu la relation étroite au sein de l'Ordre entre le droit et la médecine, et l'importante collaboration structurelle entre magistrats et médecins, il s'indique d'en tenir compte à l'occasion d'une actualisation de la législation.

La nomination par le Roi, sur présentation par le ministre compétent, des magistrats, professeurs et greffiers dans les différents conseils de l'Ordre, représente un apport équilibré par l'Autorité qui n'hypothèque pas l'indépendance et l'impartialité des organes de l'Ordre, compte tenu du nombre et du mode d'élection des autres membres. Au sein du Conseil national, le pluralisme est non seulement assuré par la diversité des membres élus, mais aussi par les représentants des différentes Facultés de Médecine du pays.

Toutes les tendances, pour autant que leur importance soit significative, ont la possibilité de faire élire au scrutin secret leur représentant au sein des Conseils de l'Ordre lors d'élections trisannuelles auxquelles tous les médecins sont obligés de participer. La représentativité de l'Ordre ne peut être contestée. Ce mode d'élection est la garantie pour les médecins d'être entendus et jugés par leurs pairs. La Cour européenne des droits de l'homme a d'ailleurs jugé dès 1981 que les collèges disciplinaires de l'Ordre des médecins répondent aux critères d'indépendance et d'impartialité. L'autonomie de tous les organes de l'Ordre est essentielle à l'accomplissement de leur mission. Cette indépendance morale et professionnelle ne peut être garantie que si l'Ordre est indépendant sur le plan matériel et que des médecins conseillers élus par l'ensemble du corps médical déterminent de manière autonome la cotisation des médecins nécessaire à un fonctionnement efficace des Conseils de l'Ordre.

Par la présence de membres des organes de l'Ordre au sein du Comité consultatif de bioéthique, des Académies royales de Médecine, des Facultés de Médecine et des Commissions médicales provinciales, ainsi que par sa participation active aux travaux des associations internationales axées sur la déontologie et l'éthique médicale, le Conseil national est bien impliqué dans toutes les évolutions éthiques concernant l'exercice de la médecine.

Cette présence au niveau international a permis au Conseil national de prendre connaissance, en primeur, de la Déclaration d'Amsterdam à laquelle votre lettre fait référence. Après un travail préparatoire en commission, cette Déclaration a été examinée en détail par le Conseil national. Il est ressorti de cet échange de vues que le Conseil national pouvait se rallier aux principes de base de la Déclaration et que la plupart des droits individuels du patient y mentionnés sont déjà contenus implicitement ou explicitement dans le Code de déontologie médicale et les avis du Conseil national.

Cette Déclaration sur la promotion des droits des patients en Europe recommande, parmi les stratégies à suivre, un code de conduite pour les médecins. Le Conseil national a été surpris de constater qu'au symposium international "Patient's Rights" le droit disciplinaire n'est pas repris dans les "pistes possibles" de protection des droits du patient.

Le Conseil national constate avec regret un écart croissant entre le Ministre de la Santé publique et l'organe de droit public garant de la déontologie médicale.

Confiant de ce que votre lettre du 24 octobre 1997 constitue l'amorce d'un dialogue ouvert et constructif, qui ne peut cependant se limiter aux seuls points retenus, je vous prie d'agréer, Monsieur le Ministre, l'assurance de ma haute considération.

Le 27 avril 2019, le Conseil national a rendu un avis concernant les notes (annotations) personnelles dans le dossier patient.

1°/ La loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient ne définit pas les notes personnelles.

Ses travaux préparatoires énoncent qu'il s'agit des notes quele médecin a dissimulées à des tiers, voire aux autres membres de l'équipe de soins, qui ne sont jamais accessibles et qui sont réservées à l'usage personnel du prestataire de soins(1).

Le patient ne peut pas les consulter ou en recevoir copie, bien que ces notes fassent partie du dossier patient(2), même s'il est lui-même un praticien professionnel(3). Par contre, s'il exerce son droit de consultation ou de copie de son dossier patient par l'intermédiaire d'une personne de confiance qui est elle-même un praticien professionnel, celle-ci a accès aux notes personnelles du médecin(4).

2°/ Le concept des notes personnelles ne peut pas être utilisé pour des données de santé dont l’accès est limité aux autres professionnels de santé du fait de la volonté du patient.

Tel peut être par exemple le cas de ses confidences sur des aspects qui touchent particulièrement à son intimité.

Les données confiées par le patient sont consultables par celui-ci et ne constituent donc pas une note personnelle.

3°/ Les notes personnelles ne sont pas non plus à confondre avec les données relatives à la santé du patient qui, à titre exceptionnel, ne lui sont pas communiquées en cas de risque manifeste de causer un préjudice grave à sa santé (exception thérapeutique)(5).

L'application de l'exception thérapeutique requiert en effet impérativement que le médecin ait consulté un autre praticien professionnel et en informe l'éventuelle personne de confiance du patient.

4°/ Plus de quinze ans après l'entrée en vigueur de la loi relative aux droits du patient, des questions demeurent concernant les informations qui peuvent être qualifiées de notes personnelles au sens de la loi relative aux droits des patients.

Il ne revient pas au Conseil national de formuler une définition exhaustive mais d'émettre des recommandations de bonne conduite, tenant compte des évolutions intervenues depuis 2002 sur le plan législatif (6), dans la pratique médicale (approche pluridisciplinaire) et dans le domaine des technologies de l'information et de la communication (logiciel de dossier médical électronique ne prévoyant pas toujours une fenêtre destinée aux annotations personnelles).

Le Conseil national considère que les données relatives à la santé physique ou psychique du patient et les données sur lesquelles le médecin fonde les soins qu'il dispense au patient (examen de l'état de santé, élaboration et suivi du diagnostic et du traitement, action de prévention) ne peuvent pas être qualifiées de notes personnelles. Sauf dans le cas de l'exception thérapeutique, il ne se conçoit pas que de telles données ne soient pas accessibles au patient.

N'est pas non plus une note personnelle une information utile à la continuité des soins ou à la prise en charge du patient par un autre professionnel des soins de santé ; il en va de même d'une information relative à la santé du patient reçue d'un autre professionnel des soins de santé.

La rédaction du dossier médical, dont font partie les notes personnelles, doit être empreinte de correction et respecter la dignité du patient. Dès lors, le Conseil national préconise que le médecin s'abstienne de considérations subjectives relatives à la personne du patient étrangères à l'anamnèse ou à la thérapeutique.

Enfin, il partage le constat de la Commission fédérale « Droits du patient » que compte tenu de l'évolution d'une pratique monodisciplinaire vers une collaboration multidisciplinaire, la question se pose de savoir si la notion de notes personnelles, telle qu'elle est décrite dans l'exposé des motifs, est encore suffisamment actuelle(7).

(1) Doc Parl., La Chambre, 50-1642/001, page 33

(2) Avis du 21 novembre 2017 de la Commission fédérale « Droits du patient », Le dossier patient, p. 6

(3) Avis du 11 février 2011 de la Commission fédérale « Droits du patient », Accès d'un prestataire de soins à son propre dossier de patient, p. 3

(4) Article 9, § 2 et § 3, de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient

(5) Article 7, § 4, et art. 9, § 2, alinéa 5 et § 3,

(6) Loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et projet de loi relatif à la qualité de la pratique des soins de santé

(7) Avis du 21 novembre 2017 de la Commission fédérale « Droits du patient », Le dossier patient, p. 6