Le Conseil national de l'Ordre des médecins émet l'avis qui suit concernant la demande d'une personne d'être accompagnée de son avocat lors d'une évaluation médicale dans le cadre d'une expertise de Medex.

L'évaluation par le médecin de l'état de santé d'une personne à des fins d'expertise requiert qu'il adopte un comportement neutre et empathique. Dans un contexte où la personne est soumise à un examen médical par un professionnel de santé qu'elle n'a pas librement choisi, la bienveillance et le respect sont essentiels (article 43 du Code de déontologie médicale 2018 et arrêté royal du 25 avril 2017 fixant le code de déontologie des experts judiciaires en application de l'article 991quater, 7°, du Code judiciaire).

Le déroulement de l'évaluation doit être expliqué et la personne doit y consentir.

La personne examinée dans le cadre d'une évaluation médicale a le droit d'être assistée par son avocat. Ce principe s'applique notamment aux expertises médicales menées par les médecins attachés à Medex.

Tout en respectant le droit du patient à être accompagné par son avocat, le médecin est attentif au respect du bien-être et de la dignité de la personne examinée ce qui implique de disposer de locaux adaptés.

Si le médecin qui procède à une évaluation unilatérale estime lui-même opportun que l'examen se fasse en présence d'un tiers, professionnel de la santé, il s'en explique auprès de la personne examinée.

Tenant compte du respect de la dignité de la personne, le refus de la personne que l'examen clinique par l'expert se fasse en présence d'un avocat doit être respecté. Dans ce cas, en cas d'expertise contradictoire, le principe juridique du contradictoire doit conduire tous les conseils juridiques à se retirer, l'impartialité de l'expert et la présence des médecins-conseils des parties offrant les garanties nécessaires aux parties.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné le respect du libre choix du professionnel et le consentement aux soins des personnes atteintes de troubles mentaux qui sont soumises à une mesure d'internement.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 17 novembre 2018, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné le respect du libre choix du médecin et du consentement au traitement des internés détenus(1).

Les personnes atteintes de troubles mentaux qui sont soumises à un mesure d'internement ne constituent pas une population homogène : elles présentent des pathologies psychiatriques diverses, des degrés variables de dangerosité et résident dans des lieux soumis à des systèmes juridiques différents (sous contrôle dans la société civile, établissement de soins psychiatriques classique, unité médico-légale agréée de centres psychiatriques ou centre de psychiatrie légale fermé agréé à haut degré de sécurité).

Le Conseil national émet les considérations suivantes pour les personnes internées, détenues dans un centre de psychiatrie légale agréé à haut degré de sécurité (CPL) :

1° La Chambre de protection sociale décide souverainement du lieu où l'interné réside et est traité. Celui-ci n'a pas le libre choix de l'institution. Lorsque son état de santé nécessite un traitement dans un hôpital général, sa liberté de choix est limitée aux hôpitaux avec lesquels le CPL a conclu un accord.

L'interné peut faire appel aux prestataires de soins de l'institution où il réside. Il peut également solliciter un médecin externe s'il paye lui-même ses honoraires. De telles restrictions dans le libre choix du médecin et de l'institution sont inhérentes à la privation de liberté et ne sont pas spécifiques aux personnes internées.

2° La Chambre de protection sociale ne se prononce pas sur le contenu du traitement.

L'obtention du consentement de l'interné aux soins est une exigence légale et éthique. Si le patient est incapable d'exercer lui-même ses droits, le système de représentation du patient fixé par l'article 14 de la loi relative aux droits du patient intervient. Dans ce cas, l'interné est associé à l'exercice de ses droits autant qu'il est possible compte tenu de sa capacité de compréhension.

Dans la pratique, il est souvent question d'un « consentement négocié ». Le patient n'est pas toujours demandeur de soins dans un cabinet médico-légal. Le dialogue entre lui et le prestataire requiert de la confiance, de l'écoute empathique et un soutien émotionnel en vue d'une participation maximale du patient dans le processus décisionnel, nécessaire au processus thérapeutique. Le résultat de cette « négociation » est transcrit dans un plan (convention) de traitement dans lequel les droits et devoirs du prestataire et du receveur de soins sont décrits.

Il existe un continuum de mesures de pression possibles pour influencer l'acceptation du traitement par le patient : la persuasion, la coercition et la contrainte (compulsion).

La « persuasion », qui est la plus utilisée, recourt à la raison.

La « coercition psychologique » fait usage des souhaits et envies de l'individu, par des propositions conditionnelles : par exemple, si une personne dépendante accepte des contrôles sur sa consommation de drogues, elle entre en considération pour obtenir une autorisation de sortie. Le patient marque expressément son accord avec les mesures de traitement négociées, mais il pourrait les percevoir, après un certain temps, comme étant « imposées » et s'en plaindre auprès d'un médiateur.

La « contrainte » (compulsion) repose sur l'autorité.

Tant la coercition que la compulsion font pression sur l'interné pour continuer à accepter le traitement. La question de savoir si le patient interné est suffisamment « libre » pour donner un accord valide dans de telles situations reste controversée.

3° La personne concernée a le droit de refuser les soins qui lui sont proposés ; le médecin respecte ce refus qui n'entraîne pas l'extinction du droit à des prestations de qualité.

Un traitement non consenti est inacceptable lorsque l'interné est en mesure de comprendre les informations relatives au traitement et d'y consentir.

S'agissant des internés psychotiques, le Conseil national renvoie à ses avis du 12 mai 2007(2) et du 14 septembre 2013(3), joints en annexe, dans lesquels il aborde de manière détaillée la question du traitement forcé des détenus. Ils soulignent que le détenu psychotique qui est de nouveau capable d'exprimer sa volonté grâce à la médication ne peut pas être contraint de continuer à la prendre, bien que l'on sache sur la base de ses antécédents qu'il pourrait de nouveau être dans un état psychotique et être incapable d'exprimer sa volonté.

Le traitement médicamenteux doit être nécessaire et adapté. La prescription doit être prudente, le risque médicamenteux doit être pris en considération d'autant plus si les antécédents de l'interné sont ignorés. La médication doit toujours constituer un avantage pour l'interné et cadrer avec les connaissances scientifiques généralement acceptées en la matière. Enfin, le patient doit faire l'objet d'une surveillance médicale attentive.

Les mesures prises pour des raisons de sécurité (enfermement dans le service ou dans sa chambre, isolement, etc.) doivent être prévues par le règlement d'ordre intérieur, enregistrées dans le dossier de l'interné et contrôlées par les autorités.

4° Le patient interné a droit à des soins de santé équivalents aux soins dispensés dans la société libre (art. 88 de la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l'administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus) ; la loi relative aux droits du patient est d'application en cas d'internement.

La carence des soins de santé dans les prisons est dénoncée depuis longtemps.

La pénurie de personnel médical, l'insuffisance de l'offre de soins psychiatriques, la privation du bénéfice de la sécurité sociale, la dépendance au personnel de sécurité pour assurer une consultation respectueuse du secret médical, les difficultés d'accès à l'institution par un médecin extérieur vu les contraintes sécuritaires et organisationnelles ainsi que le manque de locaux adéquats sont autant d'obstacles à la dispensation de soins de qualité.

L'évolution, visant à confier la responsabilité des soins de santé en prison au ministre qui a la Santé publique dans ses attributions (actuellement ils relèvent du ministre de la Justice), est l'expression d'une volonté réelle d'amélioration de l'accès et de la qualité des soins de santé pour les internés et les détenus.

L'internement est une mesure de sûreté destinée à protéger la société et à dispenser à la personne internée les soins requis par son état en vue de sa réinsertion dans la société.

Priver de soins une personne internée, c'est la priver de soins santé mais aussi de l'espoir d'une réinsertion.

5° Concernant l'opportunité d'un cadre législatif particulier relatif aux droits des patients dans le contexte de la psychiatrie médico-légale, l'article 167 de la loi de principes du 12 janvier 2005 énonce que, sauf dispositions contraires, cette loi est applicable aux personnes internées.

Cette loi de principes comprend au titre 5 un chapitre VII relatif aux soins de santé, lequel prévoyait la limitation de certains droits du patient en tant que détenu. La loi du 11 juillet 2018 portant des dispositions diverses en matière pénale a réformé ce chapitre VII, mettant davantage en exergue le principe de l'équivalence des soins avec ceux accessibles dans la société civile.

Le Conseil national estime inopportun de s'éloigner de ce principe.

Annexes

(1) Au sens de la loi du 5 mai 2014 relative à l'internement

(2) Bulletin du Conseil national n° 117, p. 5

(3) Bulletin du Conseil national n° 143

Le Conseil national de l'Ordre des médecins est questionné concernant le recours par une compagnie d'assurance aux services d'un détective privé pour enquêter sur l'aptitude physique d'un assuré dans le cadre d'une expertise médicale.

Avis du Conseil national :

Le Conseil national de l'Ordre des médecins est questionné concernant le recours par une compagnie d'assurances aux services d'un détective privé pour enquêter sur l'aptitude physique d'un assuré dans le cadre d'une expertise médicale.

1°/ Si le médecin suspecte une fraude ou une simulation, il doit exprimer d'une façon objective ses constatations dans son rapport d'expertise qui est accessible à toutes les parties et soumis à la contradiction.

Le médecin doit être conscient des conséquences de ses affirmations et donc s'exprimer avec prudence et circonspection.

Il ne lui appartient pas de suggérer à la compagnie d'assurances de recourir aux services d'un détective privé.

Le médecin ne peut communiquer aucun renseignement couvert par le secret médical au détective.

2°/ Le recueil d'informations relatives à la santé est interdit aux détectives privés par la loi du 19 juillet 1991 organisant la profession de détective privé (article 7, alinéa 3).

L'article 7, § 5, de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel impose que les données à caractère personnel relatives à la santé soient collectées auprès de la personne concernée.

Les cours et tribunaux apprécient si le détective contrevient éventuellement à ces dispositions.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 6 mai 2017, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de la présence du demandeur de la reconnaissance d'un handicap ou d'une incapacité lors de la discussion entre les médecins experts et conseils dans le cadre d'une expertise ordonnée par un tribunal.

Le présent avis porte plus largement sur l'exclusion de la personne dont l'état de santé fait l'objet de l'expertise lors de la discussion entre les médecins experts et conseils, dans le cadre d'une expertise médicale amiable ou judiciaire contradictoire.

Comme l'a rappelé la Commission fédérale « Droits du patient » dans son avis du 9 octobre 2009, la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient s'applique à la médecine d'expertise. Cette loi consacre en son article 7 le droit du patient à recevoir toutes les informations qui le concernent (1).

Le Conseil national ne voit dès lors aucune justification à l'exclusion de la personne concernée de la discussion entre les médecins experts et conseils, dans le cadre d'une expertise contradictoire.

Au-delà des arguments juridiques, le Conseil national rappelle que la déontologie médicale défend une conception de la relation entre le médecin et la personne concernée basée sur le respect et la confiance. Exclure le patient d'une discussion qui le concerne est un manque de considération, préjudicie à son autonomie et induit la suspicion.

Le Conseil national invite les médecins experts et conseils à faire expressément savoir à la personne dont l'état de santé fait l'objet de l'expertise qu'elle peut assister à la discussion entre les médecins experts et conseils, dans le cadre d'une expertise médicale amiable ou judiciaire contradictoire.

1. Voir aussi l'article 10 de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel (loi vie privée)

Un Conseil provincial a sollicité l'avis du Conseil national concernant la présence d'un avocat lors d'une expertise psychiatrique médico-légale en affaires pénales, telle que prévue à l'article 7 de la loi du 5 mai 2014 relative à l'internement des personnes.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 6 mai 2017, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la problématique de la présence d'un avocat lors d'une expertise psychiatrique médico-légale en affaires pénales, telle que prévue à l'article 7 de la loi du 5 mai 2014 relative à l'internement des personnes (ci-après : loi internement) (1).

Vous trouverez son point de vue ci-dessous.

Dispositions légales

L'article 7 de la loi internement est libellé comme suit : « La personne qui fait l'objet d'une expertise psychiatrique médicolégale peut, à tout moment, se faire assister par un médecin de son choix et par un avocat. »

Discussion

La présence d'un médecin de son choix lors d'un examen médical ne pose pas de problème déontologique car celui-ci connaît la déontologie médicale et les règles techniques de l'expertise psychiatrique.

L'article 7 de la loi internement prévoit la possibilité pour la personne soumise à une expertise psychiatrique médico-légale de toujours se faire assister non seulement par un médecin, mais aussi par un avocat.

La question se pose de savoir si la présence d'un avocat lors d'une expertise psychiatrique médico-légale est souhaitable.

Lors des discussions parlementaires concernant la loi internement, les barreaux ont insisté sur la possibilité de l'assistance par un avocat (2). Selon eux, les avocats doivent en effet veiller à la régularité de la procédure et au respect des droits de la défense.

De ce fait, l'on crée une analogie entre d'une part une expertise psychiatrique médico-légale et d'autre part un interrogatoire par la police.

Contrairement à l'expertise psychiatrique médico-légale qui porte uniquement sur l'état de santé de la personne concernée, l'interrogatoire par la police vise la découverte de la vérité.

L'expertise psychiatrique médico-légale a pour objectif un avis psychiatrique impartial, indépendant et motivé, établi par un expert.

Un tel examen nécessite l'instauration et le développement d'une relation entre la personne concernée et le médecin afin d'aboutir à un dialogue permettant à cette personne de parler librement (3).

Par contre, un avocat abordera principalement une expertise psychiatrique médico-légale aux fins de la préservation des intérêts juridiques de la personne concernée. La présence d'un tiers, surtout s'il n'est pas un professionnel de la santé, entrave le dialogue et la mise en place d'une relation d'examen entre le psychiatre et la personne concernée. En raison de la présence de l'avocat, des discussions juridiques pourraient être engagées lors de l'examen médical alors que le psychiatre n'est pas compétent pour s'exprimer à ce propos.

En revanche, l'avocat pourrait être présent lors du lancement de l'expertise, par exemple pour échanger des données de nature administrative, pour parcourir le casier judiciaire et les données disponibles dans le dossier et pour vérifier s'il est nécessaire de demander des informations médicales à d'anciens dispensateurs de soins.

D'ailleurs, la loi internement prévoit une forme explicite de contradiction qui garantit le droit de la défense et par laquelle la présence d'un avocat lors de l'expertise psychiatrique médico-légale n'est pas nécessaire.

Conclusions

Le Conseil national de l'Ordre des médecins estime que :
• la présence d'un avocat lors d'une expertise psychiatrique médico-légale, comme prévue à l'article 7 de la loi internement, entrave l'expertise et est de nature à compromettre l'exercice d'une bonne administration de la justice ;
• l'article 7 de la loi internement devrait en conséquence être adapté ;
• lorsque le psychiatre désigné comme expert estime que la présence de tiers compromet la qualité d'une expertise psychiatrique médico-légale, il peut refuser la mission.

Le Conseil national sollicite un entretien pour expliquer son point de vue.

cc. Madame De Block, ministre des Affaires sociales et de la Santé publique Cellule stratégique du ministre des Affaires sociales et de la Santé publique

1. La loi internement est entrée en vigueur le 1er octobre 2016 ; actuellement, plusieurs arrêtés d'exécution manquent encore.
2. Cet argument des Barreaux flamands est basé sur le droit du suspect à se faire assister par un avocat lors d'une audition.
3. L'anamnèse est très approfondie et comprend des thèmes comme les antécédents psychiatriques et somatiques, l'anamnèse familiale, l'évolution biographique de l'intéressé et son histoire au sujet des faits reprochés. L'expertise psychiatrique médico-légale englobe non seulement ses propos mais aussi sa façon de les dire, ses expressions faciales, son ton, ses mimiques et les autres signaux non verbaux. Le psychiatre essaye de comprendre l'intéressé avec empathie et celui-ci se fait connaître plus intimement sur le plan émotionnel et cognitif grâce à l'approche du psychiatre. Lors de l'examen, ce travail fait transparaître les sentiments de la personne en question et permet de tester ses motivations et ses fonctions cognitives. Le psychiatre recueille des données diagnostiques qui pourront éventuellement être associées aux faits imputés, aussi dans l'intérêt de la personne examinée. Pendant l'examen, celle-ci peut aussi émettre des réflexions autocritiques sur les faits susceptibles d'être mentionnées dans le rapport. La personne examinée peut toujours choisir ce qu'elle communique ou non au psychiatre.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné un projet, dans le cadre d'une expertise judiciaire, d'obtenir toutes les informations relatives au sinistre.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 7 février 2015, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre projet visant à proposer à la victime, dans le cadre d'une expertise judiciaire dans laquelle vous intervenez sur désignation du tribunal, de marquer son accord pour que vous sollicitiez et receviez directement auprès de tout tiers toutes les informations relatives au sinistre que vous jugez utiles.

1° La consultation et la copie d'un dossier médical est un traitement au sens de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel (article 1er, § 2).

Sauf exceptions, le traitement de données à caractère personnel relatives à la santé est interdit. Cette interdiction ne s'applique notamment pas lorsque le patient a donné son consentement à un tel traitement.

Il ressort du modèle que vous lui avez soumis que l'accord de la victime porte sur toutes les informations relatives au sinistre, c'est-à-dire les lésions occasionnées, le(s) traitement(s) connexe(s) et leur évolution, ainsi que la situation préalable pour autant que l'expert y voit un lien potentiel avec les lésions susmentionnées, qui pourraient être obtenues auprès des médecin(s) traitant(s), « paramédicaux », mutualités, employeur(s) et autres instances.

Le caractère éclairé du consentement de la personne pose question du fait que le traitement de données sur lequel il porte est illimité, tant du point de vue des tiers qui peuvent être sollicités que des documents qui peuvent être réclamés ; son étendue est laissée à votre seule appréciation.

2° Les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont obtenues et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement (article 4).

L'article 62, b, du Code de déontologie énonce : la communication d'un diagnostic ou de renseignements médicaux peut se faire dans les limites strictes absolument indispensables au médecin chargé d'une mission d'expertise judiciaire lorsque la communication est limitée aux données objectives médicales en relation directe avec le but précis de l'expertise, et que le patient a donné son accord.

Dès lors que la déclaration-type que vous proposez de faire signer par la victime vous permet de solliciter toute instance pour obtenir des informations qui pourraient potentiellement avoir un lien avec le sinistre, il existe un risque que les informations transmises excèdent les limites précitées.

Leur communication à la partie adverse, sur base du respect du principe du contradictoire, constituera une atteinte supplémentaire au respect de la vie privée du patient.

3° Si la partie demanderesse a la charge de prouver son dommage, elle garde la libre appréciation des pièces qu'elle dépose à cette fin.

En donnant son accord à l'expert judiciaire pour qu'il sollicite de tout tiers toutes les informations qu'il estime utiles en vue d'apprécier les lésions occasionnées, elle se prive totalement du contrôle des pièces déposées pour soutenir sa demande.

En conséquence, le Conseil national considère que l'accord de la victime à la levée du secret médical ou à la communication de données à caractère personnel ne doit pas être général, mais spécial. Il doit préciser nominativement les tiers (médecins ou non) que la victime délie du secret professionnel et les pièces qui doivent être transmises.

Tout médecin sollicité pour communiquer des renseignements médicaux en rapport avec l'expertise doit respecter l'article 62, b, du Code de déontologie.

L'accord du patient et l'ordonnance du juge qui précise la mission de l'expert doivent être adressés au tiers sollicité pour transmettre des pièces.

Enfin, le Conseil national vous rappelle en cette matière ses avis des 28 mai 2011, intitulé « Consultation du dossier médical par un médecin légiste », Bulletin du Conseil national n°134 , et 24 mars 2012, intitulé « Consultation du dossier médical par un médecin légiste », Bulletin du Conseil national n°137.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné l'avis de la Commission des assurances et du droit de la responsabilité du Barreau de Bruxelles, concernant la désignation de médecins en qualité d'experts dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Avis du Conseil national :

AVIS CONCERNANT LA DESIGNATION DE MEDECINS EN QUALITE D'EXPERTS DANS LE CADRE D'UNE PROCEDURE JUDICIAIRE

En sa séance du 20 septembre 2014, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné l'avis de la Commission des assurances et du droit de la responsabilité du Barreau de Bruxelles, concernant la désignation de médecins en qualité d'experts dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Problématique de la désignation de médecins en qualité d'experts dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Le contexte

La mesure d'instruction qu'est l'expertise médicale judiciaire doit s'inscrire dans le cadre des outils qui sont offerts au juge en vue de lui apporter les éléments nécessaires à la solution du litige porté devant lui. L'utilité de cette mesure d'instruction sera proportionnelle à la qualité des travaux d'expertise.

« En l'absence de liste officielle d'experts, le choix de celui-ci est laissé à l'entière discrétion du Tribunal. Le juge peut choisir un médecin pour sa notoriété ou recourir à une liste judicieuse établie au sein de sa juridiction.» (Conseil supérieur de la Justice, Avis d'office sur le statut et la qualité des experts judiciaires, approuvé le 30 mars 2011, p.3).

Le choix de l'expert est un élément essentiel à la solution qui sera donnée au litige. « Si l'expert accomplit sa mission avec diligence, compétence, rigueur, impartialité et humanité, il permettra à la victime d'être complètement et justement indemnisée. L'excellence de son intervention dépendra non seulement des qualités humaines et scientifiques inhérentes à sa personne, mais également d'une formation pluridisciplinaire de base et ancrée dans une pratique professionnelle qui alimentera son expérience » (TH. PAPART, "La formation, le statut et le rôle de l'expert " in Préjudices extrapatrimoniaux : vers une évaluation plus précise et une plus juste indemnisation, Actes du colloque du 16 septembre 2004, Liège, éd. Jeune Barreau, 2004, p.122).

« Les parties aux litiges et le juge sont en droit d'attendre un avis objectif, motivé et impartial» (G. CLOSSET-MARCHAL, "Les garanties du procès équitable en droit judiciaire privé", J.T., 2011, p.1316). De telles exigences d'objectivité et d'impartialité participent à la bonne administration de la justice.

L'impartialité et la suspicion légitime

La Cour de cassation a considéré que « l'impartialité requise de l'expert ne peut être assimilée à l'impartialité et l'indépendance du juge (...), le juge prenant une décision en la cause après les débats et l'expert n'émettant qu'un avis avant les débats, susceptible d'être contesté devant le juge » (Cass. 15 mars 1985, Pas., 1985, I, p. 873).

Tant la doctrine que la jurisprudence s'accordent sur une telle répartition des tâches entre le juge et l'expert : l'expert donne seulement un avis non contraignant que le juge n'est point obligé de suivre si sa conviction s'y oppose (C. jud, art. 962, al.2). Le juge, quant à lui, ne peut déléguer son pouvoir de juridiction (C. jud., art. 11, al. 1) de sorte que « la mission confiée à un expert doit nécessairement se limiter à recueillir les éléments de faits nécessaires à permettre au juge d'appliquer les règles de droit » (Cass., 10 juin 2010, Pas. 2010, p.1794; Cass. 19 février 2010, Pas., 2010, p. 499, R.W., 2011-2012, p.742; Cass. 7 juin 2007, Pas., 2007, p. 1167; H. VAN BOSSUYT & J-F VAN DROOGHENBROECK, L'expertise, R.P.D.B., 2013, pp. 65-70).

Toutefois, il convient de se demander non seulement si la situation dans laquelle se trouve l'expert, notamment sur le plan économique, est de nature à l'empêcher d'accomplir sa mission avec objectivité, sérénité et sans intérêt personnel, mais encore si cette situation est de nature à susciter une légitime inquiétude quant à son indépendance et son impartialité (J. VELU et R. ERGEC, "Convention européenne des droits de l'homme", R.P.D.B., complément VII, 1990, n°543 et svts, D. MAYERUS et P. STAQUET, "L'expertise en droit médical" in L'expertise. Commentaires pratiques. Kluwer, 2007, Titre IV, chapitre 1er, p. 56-57).

La seule suspicion légitime c'est-à-dire la crainte de l'une des parties que l'expert ne puisse donner un avis technique de façon objective et impartiale, est de nature à discréditer les travaux conduits par celui-ci. Dès lors, l'absence de suspicion légitime implique, d'un point de vue subjectif, qu'un expert ne peut pas être partial ou dépendant, mais également, d'un point de vue objectif, qu'il doit y avoir suffisamment de garanties pour exclure toute suspicion légitime à propos de l'indépendance et de l'impartialité de l'expert (CE (ass.plén), n° 169.314, 22 mars 2007, JLMB, 2007, p.677 ; Civ. Anvers, 12 décembre 2006, Bull.ass., 2007, p.475).

Le cumul des fonctions d'expert et de conseiller technique

Le médecin qui a été le conseiller technique de l'une des parties peut-il accepter d'être désigné comme expert judiciaire ?

Dans un avis du 12 avril 2003, le Conseil national de l'Ordre des médecins a relevé que du « seul fait qu'un expert judiciaire intervienne comme conseil technique d'un médecin ou d'une compagnie d'assurances dans un ou plusieurs autres litiges semblables à celui faisant l'objet de l'expertise dont il est chargé ne peut se réduire nécessairement à ce que cet expert ne dispose pas de l'indépendance ou l'impartialité requises pour l'accomplissement de sa mission » (Bull. Cons. Nat., n° 101, p.3).

La jurisprudence reste divisée à ce propos. Certaines décisions partagent l'avis du Conseil de l'Ordre national des médecins (voy. notamment civ. Liège, 20 mai 2008, Bull. Ass., 2009, p.179; Civ. Furnes, 13 novembre 2009, TGR-TWVR, 2010, p. 3555; ; CT Anvers, 25 janvier 2006, LRL, 2006, p. 134). D'autres au contraire considèrent que « la circonstance que l'expert judiciaire assiste, en qualité de conseil technique, l'adversaire d'une des parties dans une autre cause justifie objectivement la suspicion légitime de l'autre partie, et partant la récusation de l'expert» (voy. notamment Civ Bruxelles (5eme chambre), 5 octobre 2010, J.T., 2011, n° 6440, p.453; Liège 3 février 2009, J.L.M.B., 2010, p. 1316).

Cette divergence traduit le malaise suscité par de telles situations où le même médecin est tantôt expert judiciaire, tantôt conseiller technique de l'une des parties. II y a dès lors lieu de s'assurer non seulement de l'impartialité mais aussi de l'apparence d'une telle impartialité. Cette double exigence est rencontrée par le principe très clairement rencontré par les prescrits de l'article 121, §3, du Code de déontologie médicale : «Le médecin qui a été le conseiller d'une partie ne peut accepter la mission d'expert à son égard ».

La doctrine distingue l'impartialité fonctionnelle et l'impartialité personnelle.

L'impartialité fonctionnelle (objective) est mise en cause lorsque l'expert a déjà eu à connaître de l'affaire en une autre qualité. L'expert ne peut être impartial s'il a déjà pu, en d'autres circonstances, se forger une opinion sur l'affaire litigieuse dont il a à connaître.

« L'impartialité personnelle (subjective) peut être mise en cause lorsque l'expert a un lien avec l'une des parties ou avec l'affaire en litige. On peut donc considérer que l'expert doit refuser sa mission ou se récuser lorsqu'il connaît ou a connu, en une autre qualité, une partie à la cause » (J.L FAGNART, Ethique et médecine d'expertise, Consilio Manuque, 2011/4, p.149). L'article 121, §1er du Code de déontologie médicale a également adopté cette solution en énonçant qu'un médecin « doit refuser l'examen de toute personne avec laquelle il aurait ou aurait eu des relations susceptibles d'influencer sa liberté de jugement ».

Avis

La commission peut admettre qu'un expert, malgré ses relations professionnelles avec l'une des parties ou son assureur, puisse - en fonction des circonstances propres à l'espèce - accomplir sa mission en toute objectivité, Toutefois, elle observe que les questions relevant de l'art de guérir sont des questions techniques et très spécifiques. Les réponses livrées par l'expert sont libellées dans un langage technique, parfois hermétique à ceux qui ne sont pas initiés à cet art. Cette technicité et cette spécificité rendent compte de ce que les juristes se réfèrent habituellement aux conclusions de l'expert sans pouvoir nécessairement en évaluer la pertinence. Il importe dès lors compte tenu de cette réalité, non seulement que l'expert médecin ait agi de manière consciencieuse, objective et impartiale, mais aussi qu'aucune suspicion légitime quant à cet état d'esprit d'objectivité et d'impartialité ne soit née.

La commission émet l'avis qu'une telle suspicion naît inévitablement lorsque l'expert offrant habituellement ses services à l'une des parties - qu'elle soit une compagnie d'assurances, son employeur (par exemple une institution hospitalière), ou toute autre personne (morale ou physique) avec laquelle il existe un courant d'affaires -, se retrouve dans une situation de dépendance économique, qu'elle soit directe ou indirecte.

Une dépendance hiérarchique peut aussi justifier une telle suspicion. Il en est ainsi lorsque le médecin conseil d'une des parties est, dans l'institution hospitalière où il exerce son art médical, le chef de service de l'expert ou lorsque l'expert et le médecin personnellement mis en cause travaillent dans le même hôpital (J.L FAGNART, Ethique et médecine d'expertise, Consilio Manuque, 2011/4, p.150).

En conclusion, l'exigence d'impartialité, mais aussi. celle de l'absence de suspicion légitime participent à la sérénité des travaux d'expertise et, par voie de conséquence, à la bonne administration de la justice. La commission considère que même si l'expert n'émet qu'un avis non contraignant, la force probante que revêt dans la pratique cet avis exige que l'expert fasse preuve d'impartialité et d'objectivité et ne puisse, en raison de sa situation professionnelle et personnelle, susciter une suspicion légitime à son égard. Dans un tel contexte de suspicion, un médecin désigné en qualité d'expert estimerait - à raison - opportun de refuser la mission d'expertise lui ayant été confiée.

Le faible nombre de médecins experts n'est pas de nature à nuancer, voire à affaiblir l'exigence d'impartialité et l'absence de toute suspicion légitime incombant à l'expert, mais souligne combien l'enseignement de cette spécialité médicale (visée à l'arrêté ministériel du 22 janvier 2007 fixant les critères spéciaux d'agrément des médecins spécialistes, maîtres de stage et services de stage en médecine d'assurance et expertise médicale) mérite une attention toute particulière des différentes facultés de médecine.

Soucieuse d'une meilleure information des parties au litige quant à la situation professionnelle de l'expert., la commission propose que tout expert communique, lors de l'acceptation de sa mission, un curriculum vitae retraçant l'ensemble de ses activités professionnelles (formations, publications, activités de conseil technique que cela soit en qualité de médecin de recours ou de médecin conseil d'assurance, activités cliniques, activités de médecin fonctionnaire, activités de recherche, ....) ainsi qu'une déclaration sur l'honneur quant à l'absence ou l'existence d'éventuel(s) conflit(s) d'intérêts.

La commission estime par analogie qu'une telle information incomberait également au médecin désigné en qualité d'expert unique ou de tiers arbitre dans le cadre d'une expertise médicale amiable.

Le Conseil national partage l'avis émis par cette commission et a décidé, en accord avec le Barreau de Bruxelles, de le publier sur son site.

En ce qui concerne la formation des médecins qui se spécialisent dans le domaine de l'expertise, il émet les considérations suivantes :

1° Les spécialistes en médecine légale (arrêté ministériel du 27 février 2002 fixant les critères spéciaux d'agrément des médecins spécialistes, des maîtres de stage et des services de stage pour la spécialité de médecine légale) ont une formation en médecine d'expertise qui justifie qu'ils soient régulièrement désignés experts par le tribunal pour formuler des avis en matière de dommage corporel.

2° La spécialisation en médecine d'assurance et expertise médicale (arrêté ministériel du 22 janvier 2007 fixant les critères spéciaux d'agrément des médecins spécialistes, maîtres de stage et services de stage en médecine d'assurance et expertise médicale) comprend une formation spécifique de niveau universitaire qui porte notamment sur les règles déontologiques et éthiques en médecine d'assurance et expertise médicale.

La plupart des titulaires de ce titre professionnel l'ont obtenu sur la base de droits acquis.

Le Conseil national insiste pour que la formation des médecins qui choisissent cette spécialité comprenne effectivement une sensibilisation à la spécificité de la déontologie et de l'éthique de la médecine d'expertise, telle que prévue par le législateur.

3° À plus long terme, une évolution de la profession de médecin expert vers des spécialisations au sein de celle-ci permettrait d'identifier les médecins qui pratiquent l'expertise judiciaire, la médecine de recours et la médecine d'assurance, ce qui éviterait les conflits d'intérêts.