Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné un projet, dans le cadre d'une expertise judiciaire, d'obtenir toutes les informations relatives au sinistre.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 7 février 2015, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre projet visant à proposer à la victime, dans le cadre d'une expertise judiciaire dans laquelle vous intervenez sur désignation du tribunal, de marquer son accord pour que vous sollicitiez et receviez directement auprès de tout tiers toutes les informations relatives au sinistre que vous jugez utiles.

1° La consultation et la copie d'un dossier médical est un traitement au sens de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel (article 1er, § 2).

Sauf exceptions, le traitement de données à caractère personnel relatives à la santé est interdit. Cette interdiction ne s'applique notamment pas lorsque le patient a donné son consentement à un tel traitement.

Il ressort du modèle que vous lui avez soumis que l'accord de la victime porte sur toutes les informations relatives au sinistre, c'est-à-dire les lésions occasionnées, le(s) traitement(s) connexe(s) et leur évolution, ainsi que la situation préalable pour autant que l'expert y voit un lien potentiel avec les lésions susmentionnées, qui pourraient être obtenues auprès des médecin(s) traitant(s), « paramédicaux », mutualités, employeur(s) et autres instances.

Le caractère éclairé du consentement de la personne pose question du fait que le traitement de données sur lequel il porte est illimité, tant du point de vue des tiers qui peuvent être sollicités que des documents qui peuvent être réclamés ; son étendue est laissée à votre seule appréciation.

2° Les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont obtenues et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement (article 4).

L'article 62, b, du Code de déontologie énonce : la communication d'un diagnostic ou de renseignements médicaux peut se faire dans les limites strictes absolument indispensables au médecin chargé d'une mission d'expertise judiciaire lorsque la communication est limitée aux données objectives médicales en relation directe avec le but précis de l'expertise, et que le patient a donné son accord.

Dès lors que la déclaration-type que vous proposez de faire signer par la victime vous permet de solliciter toute instance pour obtenir des informations qui pourraient potentiellement avoir un lien avec le sinistre, il existe un risque que les informations transmises excèdent les limites précitées.

Leur communication à la partie adverse, sur base du respect du principe du contradictoire, constituera une atteinte supplémentaire au respect de la vie privée du patient.

3° Si la partie demanderesse a la charge de prouver son dommage, elle garde la libre appréciation des pièces qu'elle dépose à cette fin.

En donnant son accord à l'expert judiciaire pour qu'il sollicite de tout tiers toutes les informations qu'il estime utiles en vue d'apprécier les lésions occasionnées, elle se prive totalement du contrôle des pièces déposées pour soutenir sa demande.

En conséquence, le Conseil national considère que l'accord de la victime à la levée du secret médical ou à la communication de données à caractère personnel ne doit pas être général, mais spécial. Il doit préciser nominativement les tiers (médecins ou non) que la victime délie du secret professionnel et les pièces qui doivent être transmises.

Tout médecin sollicité pour communiquer des renseignements médicaux en rapport avec l'expertise doit respecter l'article 62, b, du Code de déontologie.

L'accord du patient et l'ordonnance du juge qui précise la mission de l'expert doivent être adressés au tiers sollicité pour transmettre des pièces.

Enfin, le Conseil national vous rappelle en cette matière ses avis des 28 mai 2011, intitulé « Consultation du dossier médical par un médecin légiste », Bulletin du Conseil national n°134 , et 24 mars 2012, intitulé « Consultation du dossier médical par un médecin légiste », Bulletin du Conseil national n°137.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné l'avis de la Commission des assurances et du droit de la responsabilité du Barreau de Bruxelles, concernant la désignation de médecins en qualité d'experts dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Avis du Conseil national :

AVIS CONCERNANT LA DESIGNATION DE MEDECINS EN QUALITE D'EXPERTS DANS LE CADRE D'UNE PROCEDURE JUDICIAIRE

En sa séance du 20 septembre 2014, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné l'avis de la Commission des assurances et du droit de la responsabilité du Barreau de Bruxelles, concernant la désignation de médecins en qualité d'experts dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Problématique de la désignation de médecins en qualité d'experts dans le cadre d'une procédure judiciaire.

Le contexte

La mesure d'instruction qu'est l'expertise médicale judiciaire doit s'inscrire dans le cadre des outils qui sont offerts au juge en vue de lui apporter les éléments nécessaires à la solution du litige porté devant lui. L'utilité de cette mesure d'instruction sera proportionnelle à la qualité des travaux d'expertise.

« En l'absence de liste officielle d'experts, le choix de celui-ci est laissé à l'entière discrétion du Tribunal. Le juge peut choisir un médecin pour sa notoriété ou recourir à une liste judicieuse établie au sein de sa juridiction.» (Conseil supérieur de la Justice, Avis d'office sur le statut et la qualité des experts judiciaires, approuvé le 30 mars 2011, p.3).

Le choix de l'expert est un élément essentiel à la solution qui sera donnée au litige. « Si l'expert accomplit sa mission avec diligence, compétence, rigueur, impartialité et humanité, il permettra à la victime d'être complètement et justement indemnisée. L'excellence de son intervention dépendra non seulement des qualités humaines et scientifiques inhérentes à sa personne, mais également d'une formation pluridisciplinaire de base et ancrée dans une pratique professionnelle qui alimentera son expérience » (TH. PAPART, "La formation, le statut et le rôle de l'expert " in Préjudices extrapatrimoniaux : vers une évaluation plus précise et une plus juste indemnisation, Actes du colloque du 16 septembre 2004, Liège, éd. Jeune Barreau, 2004, p.122).

« Les parties aux litiges et le juge sont en droit d'attendre un avis objectif, motivé et impartial» (G. CLOSSET-MARCHAL, "Les garanties du procès équitable en droit judiciaire privé", J.T., 2011, p.1316). De telles exigences d'objectivité et d'impartialité participent à la bonne administration de la justice.

L'impartialité et la suspicion légitime

La Cour de cassation a considéré que « l'impartialité requise de l'expert ne peut être assimilée à l'impartialité et l'indépendance du juge (...), le juge prenant une décision en la cause après les débats et l'expert n'émettant qu'un avis avant les débats, susceptible d'être contesté devant le juge » (Cass. 15 mars 1985, Pas., 1985, I, p. 873).

Tant la doctrine que la jurisprudence s'accordent sur une telle répartition des tâches entre le juge et l'expert : l'expert donne seulement un avis non contraignant que le juge n'est point obligé de suivre si sa conviction s'y oppose (C. jud, art. 962, al.2). Le juge, quant à lui, ne peut déléguer son pouvoir de juridiction (C. jud., art. 11, al. 1) de sorte que « la mission confiée à un expert doit nécessairement se limiter à recueillir les éléments de faits nécessaires à permettre au juge d'appliquer les règles de droit » (Cass., 10 juin 2010, Pas. 2010, p.1794; Cass. 19 février 2010, Pas., 2010, p. 499, R.W., 2011-2012, p.742; Cass. 7 juin 2007, Pas., 2007, p. 1167; H. VAN BOSSUYT & J-F VAN DROOGHENBROECK, L'expertise, R.P.D.B., 2013, pp. 65-70).

Toutefois, il convient de se demander non seulement si la situation dans laquelle se trouve l'expert, notamment sur le plan économique, est de nature à l'empêcher d'accomplir sa mission avec objectivité, sérénité et sans intérêt personnel, mais encore si cette situation est de nature à susciter une légitime inquiétude quant à son indépendance et son impartialité (J. VELU et R. ERGEC, "Convention européenne des droits de l'homme", R.P.D.B., complément VII, 1990, n°543 et svts, D. MAYERUS et P. STAQUET, "L'expertise en droit médical" in L'expertise. Commentaires pratiques. Kluwer, 2007, Titre IV, chapitre 1er, p. 56-57).

La seule suspicion légitime c'est-à-dire la crainte de l'une des parties que l'expert ne puisse donner un avis technique de façon objective et impartiale, est de nature à discréditer les travaux conduits par celui-ci. Dès lors, l'absence de suspicion légitime implique, d'un point de vue subjectif, qu'un expert ne peut pas être partial ou dépendant, mais également, d'un point de vue objectif, qu'il doit y avoir suffisamment de garanties pour exclure toute suspicion légitime à propos de l'indépendance et de l'impartialité de l'expert (CE (ass.plén), n° 169.314, 22 mars 2007, JLMB, 2007, p.677 ; Civ. Anvers, 12 décembre 2006, Bull.ass., 2007, p.475).

Le cumul des fonctions d'expert et de conseiller technique

Le médecin qui a été le conseiller technique de l'une des parties peut-il accepter d'être désigné comme expert judiciaire ?

Dans un avis du 12 avril 2003, le Conseil national de l'Ordre des médecins a relevé que du « seul fait qu'un expert judiciaire intervienne comme conseil technique d'un médecin ou d'une compagnie d'assurances dans un ou plusieurs autres litiges semblables à celui faisant l'objet de l'expertise dont il est chargé ne peut se réduire nécessairement à ce que cet expert ne dispose pas de l'indépendance ou l'impartialité requises pour l'accomplissement de sa mission » (Bull. Cons. Nat., n° 101, p.3).

La jurisprudence reste divisée à ce propos. Certaines décisions partagent l'avis du Conseil de l'Ordre national des médecins (voy. notamment civ. Liège, 20 mai 2008, Bull. Ass., 2009, p.179; Civ. Furnes, 13 novembre 2009, TGR-TWVR, 2010, p. 3555; ; CT Anvers, 25 janvier 2006, LRL, 2006, p. 134). D'autres au contraire considèrent que « la circonstance que l'expert judiciaire assiste, en qualité de conseil technique, l'adversaire d'une des parties dans une autre cause justifie objectivement la suspicion légitime de l'autre partie, et partant la récusation de l'expert» (voy. notamment Civ Bruxelles (5eme chambre), 5 octobre 2010, J.T., 2011, n° 6440, p.453; Liège 3 février 2009, J.L.M.B., 2010, p. 1316).

Cette divergence traduit le malaise suscité par de telles situations où le même médecin est tantôt expert judiciaire, tantôt conseiller technique de l'une des parties. II y a dès lors lieu de s'assurer non seulement de l'impartialité mais aussi de l'apparence d'une telle impartialité. Cette double exigence est rencontrée par le principe très clairement rencontré par les prescrits de l'article 121, §3, du Code de déontologie médicale : «Le médecin qui a été le conseiller d'une partie ne peut accepter la mission d'expert à son égard ».

La doctrine distingue l'impartialité fonctionnelle et l'impartialité personnelle.

L'impartialité fonctionnelle (objective) est mise en cause lorsque l'expert a déjà eu à connaître de l'affaire en une autre qualité. L'expert ne peut être impartial s'il a déjà pu, en d'autres circonstances, se forger une opinion sur l'affaire litigieuse dont il a à connaître.

« L'impartialité personnelle (subjective) peut être mise en cause lorsque l'expert a un lien avec l'une des parties ou avec l'affaire en litige. On peut donc considérer que l'expert doit refuser sa mission ou se récuser lorsqu'il connaît ou a connu, en une autre qualité, une partie à la cause » (J.L FAGNART, Ethique et médecine d'expertise, Consilio Manuque, 2011/4, p.149). L'article 121, §1er du Code de déontologie médicale a également adopté cette solution en énonçant qu'un médecin « doit refuser l'examen de toute personne avec laquelle il aurait ou aurait eu des relations susceptibles d'influencer sa liberté de jugement ».

Avis

La commission peut admettre qu'un expert, malgré ses relations professionnelles avec l'une des parties ou son assureur, puisse - en fonction des circonstances propres à l'espèce - accomplir sa mission en toute objectivité, Toutefois, elle observe que les questions relevant de l'art de guérir sont des questions techniques et très spécifiques. Les réponses livrées par l'expert sont libellées dans un langage technique, parfois hermétique à ceux qui ne sont pas initiés à cet art. Cette technicité et cette spécificité rendent compte de ce que les juristes se réfèrent habituellement aux conclusions de l'expert sans pouvoir nécessairement en évaluer la pertinence. Il importe dès lors compte tenu de cette réalité, non seulement que l'expert médecin ait agi de manière consciencieuse, objective et impartiale, mais aussi qu'aucune suspicion légitime quant à cet état d'esprit d'objectivité et d'impartialité ne soit née.

La commission émet l'avis qu'une telle suspicion naît inévitablement lorsque l'expert offrant habituellement ses services à l'une des parties - qu'elle soit une compagnie d'assurances, son employeur (par exemple une institution hospitalière), ou toute autre personne (morale ou physique) avec laquelle il existe un courant d'affaires -, se retrouve dans une situation de dépendance économique, qu'elle soit directe ou indirecte.

Une dépendance hiérarchique peut aussi justifier une telle suspicion. Il en est ainsi lorsque le médecin conseil d'une des parties est, dans l'institution hospitalière où il exerce son art médical, le chef de service de l'expert ou lorsque l'expert et le médecin personnellement mis en cause travaillent dans le même hôpital (J.L FAGNART, Ethique et médecine d'expertise, Consilio Manuque, 2011/4, p.150).

En conclusion, l'exigence d'impartialité, mais aussi. celle de l'absence de suspicion légitime participent à la sérénité des travaux d'expertise et, par voie de conséquence, à la bonne administration de la justice. La commission considère que même si l'expert n'émet qu'un avis non contraignant, la force probante que revêt dans la pratique cet avis exige que l'expert fasse preuve d'impartialité et d'objectivité et ne puisse, en raison de sa situation professionnelle et personnelle, susciter une suspicion légitime à son égard. Dans un tel contexte de suspicion, un médecin désigné en qualité d'expert estimerait - à raison - opportun de refuser la mission d'expertise lui ayant été confiée.

Le faible nombre de médecins experts n'est pas de nature à nuancer, voire à affaiblir l'exigence d'impartialité et l'absence de toute suspicion légitime incombant à l'expert, mais souligne combien l'enseignement de cette spécialité médicale (visée à l'arrêté ministériel du 22 janvier 2007 fixant les critères spéciaux d'agrément des médecins spécialistes, maîtres de stage et services de stage en médecine d'assurance et expertise médicale) mérite une attention toute particulière des différentes facultés de médecine.

Soucieuse d'une meilleure information des parties au litige quant à la situation professionnelle de l'expert., la commission propose que tout expert communique, lors de l'acceptation de sa mission, un curriculum vitae retraçant l'ensemble de ses activités professionnelles (formations, publications, activités de conseil technique que cela soit en qualité de médecin de recours ou de médecin conseil d'assurance, activités cliniques, activités de médecin fonctionnaire, activités de recherche, ....) ainsi qu'une déclaration sur l'honneur quant à l'absence ou l'existence d'éventuel(s) conflit(s) d'intérêts.

La commission estime par analogie qu'une telle information incomberait également au médecin désigné en qualité d'expert unique ou de tiers arbitre dans le cadre d'une expertise médicale amiable.

Le Conseil national partage l'avis émis par cette commission et a décidé, en accord avec le Barreau de Bruxelles, de le publier sur son site.

En ce qui concerne la formation des médecins qui se spécialisent dans le domaine de l'expertise, il émet les considérations suivantes :

1° Les spécialistes en médecine légale (arrêté ministériel du 27 février 2002 fixant les critères spéciaux d'agrément des médecins spécialistes, des maîtres de stage et des services de stage pour la spécialité de médecine légale) ont une formation en médecine d'expertise qui justifie qu'ils soient régulièrement désignés experts par le tribunal pour formuler des avis en matière de dommage corporel.

2° La spécialisation en médecine d'assurance et expertise médicale (arrêté ministériel du 22 janvier 2007 fixant les critères spéciaux d'agrément des médecins spécialistes, maîtres de stage et services de stage en médecine d'assurance et expertise médicale) comprend une formation spécifique de niveau universitaire qui porte notamment sur les règles déontologiques et éthiques en médecine d'assurance et expertise médicale.

La plupart des titulaires de ce titre professionnel l'ont obtenu sur la base de droits acquis.

Le Conseil national insiste pour que la formation des médecins qui choisissent cette spécialité comprenne effectivement une sensibilisation à la spécificité de la déontologie et de l'éthique de la médecine d'expertise, telle que prévue par le législateur.

3° À plus long terme, une évolution de la profession de médecin expert vers des spécialisations au sein de celle-ci permettrait d'identifier les médecins qui pratiquent l'expertise judiciaire, la médecine de recours et la médecine d'assurance, ce qui éviterait les conflits d'intérêts.

Le Conseil national est interrogé concernant le respect du secret professionnel par le médecin de l'administration de l'expertise médicale (Medex) lorsque la victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle introduit un recours en justice par lequel elle conteste le taux de son incapacité et qu'une expertise judiciaire est ordonnée.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 22 mars 2014, le Conseil national a examiné votre courriel du 22 janvier 2014 par lequel vous l'interrogez concernant le respect du secret professionnel par le médecin de l'administration de l'expertise médicale (Medex) lorsque la victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle introduit un recours en justice par lequel elle conteste le taux de son incapacité et qu'une expertise judiciaire est ordonnée.

Plus précisément, vous souhaitez savoir s'il est conforme à la déontologie médicale que le dossier médical du Medex soit transmis au conseil juridique ou médical de l'employeur public (administration) en vue de le remettre à l'expert (article 972bis, § 1er, du Code judiciaire) dans le respect du principe du contradictoire de l'expertise (article 973, § 1er, du Code judiciaire).

La question du respect du secret professionnel doit avant tout s'apprécier au moment de la rédaction du rapport motivé, lequel ne peut contenir que les éléments en rapport avec la mission confiée et qui ont été pris en considération dans ce cadre.

L'article 125, § 5, du Code de déontologie médicale énonce :
Il (le médecin) doit faire preuve de prudence dans l'énoncé des conclusions de son rapport et ne peut révéler que les éléments de nature à fournir les réponses aux questions posées par son mandant.

L'article 128, § 3, du Code de déontologie médicale énonce :
Le médecin expert ne peut révéler au tribunal que les faits ayant directement trait à l'expertise et qu'il a découverts dans ce cadre. Il doit taire ce qu'il a pu apprendre à l'occasion de celle-ci hors des limites de son mandat.

Sur le plan juridique, la motivation du rapport du Medex doit respecter le prescrit de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs.

La doctrine 1 relève que pour satisfaire à cette obligation, ce rapport doit comprendre :

- la liste des documents médicaux reçus et analysés ;
- le compte rendu de l'examen clinique de l'agent ;
- éventuellement, le résultat des examens spécialisés qui auraient été demandés ;
- l'anamnèse et le diagnostic ;
- éventuellement, une réponse aux arguments énoncés dans les notes de faits directoires qui seraient déposées par l'agent ou par l'administration intéressée ;
- une conclusion solidement raisonnée et motivée.

Comme vous le soulevez, le Tribunal saisi ordonne systématiquement qu'il soit procédé à une expertise judiciaire, laquelle est contradictoire.

Le Conseil national estime qu'il n'est pas contraire à la déontologie médicale que, sur demande de l'expert judiciaire ou des parties, Medex leur transmette les pièces dont il a été tenu compte pour établir le rapport motivé et auxquelles il fait référence.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 17 novembre 2012, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre courrier du 3 août 2012 par lequel vous l'interrogez sur l'application de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient au dossier médical établi par le médecin-conseil d'une compagnie d'assurances à propos d'une personne victime d'un accident qu'il a examinée dans le cadre du suivi des conséquences de cet accident.

Les situations en matière de médecine de contrôle et d'expertise sont variées.

Votre question concerne une personne victime d'un accident.

Dans le suivi des blessés victimes d'accidents du travail couverts en assurance-loi ou d'accidents de la vie privée dont les dommages feront l'objet d'une indemnisation par l'assurance couvrant le tiers responsable ou par l'assurance individuelle, il est d'usage que le blessé soit invité à se présenter chez le médecin-conseil chargé par l'organisme assureur d'évaluer l'évolution des lésions et de suivre la démarche thérapeutique qui est indemnisée par l'organisme assureur .

Cette mission du médecin-conseil a principalement un but prévisionnel : l'organisme assureur doit prévoir les réserves financières nécessaires à l'indemnisation et éventuellement payer des avances si la situation du blessé le justifie. Elle a également un objectif d'optimalisation thérapeutique : l'assureur a intérêt à ce que le patient soit soigné au mieux de façon à réduire la gravité des séquelles de l'accident. L'assureur peut également souhaiter s'assurer que les soins administrés à la victime sont bien en rapport avec les lésions causées par l'accident.

Suite à son examen, le médecin-conseil établit un rapport qui contient les données médicales. Il y annexe une note technique concernant les prévisions d'évolution, destinée à l'assureur.

Vous interrogez le Conseil national sur le droit du blessé de recevoir copie du dossier le concernant, constitué par le médecin-conseil de l'assurance.

Dans son avis du 9 octobre 2009 relatif à la consultation du dossier médical tenu par le médecin-expert dans le cadre d'une affaire pénale, la Commission fédérale « Droits du patient » énonce, sans autre nuance, « à titre préliminaire, la Commission souligne que la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient s'applique à la médecine d'expertise. Dès lors, le patient a le droit d'accéder directement au dossier tenu par le médecin expert ».

Le Conseil national a estimé dans son avis du 24 octobre 2009 que le patient a, dans le cadre de la médecine de contrôle et de la médecine du travail, droit à la consultation de son dossier conformément à l'article 9, § 2, de la loi relative aux droits du patient.

A la demande du Service public fédéral Santé publique, une étude extensive sur l'application de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient au niveau de la médecine de contrôle et d'expertise a été réalisée en juillet 2011 par l'Université d'Anvers. Cette étude a pour objet d'identifier les écueils théoriques et pratiques rencontrés dans l'application de la loi relative aux droits du patient, dans le cadre de la médecine de contrôle et d'expertise. Elle est accessible via le site du SPF Santé publique à l'adresse suivante :
http://www.health.belgium.be/eportal/Myhealth/PatientrightsandInterculturalm/Patientrights/BillRightsPatient/index.htm.
Vous trouverez copie de ce document en annexe.

Cette étude évoque diverses restrictions possibles à l'application de la loi du 22 août 2002 précitée, en matière d'accès au dossier.

Concernant précisément votre question, il y est fait la nuance suivante (page 54, point 4.5.4., de l'étude) :

Quant aux médecins-conseils qui examinent un patient sur ordre d'une compagnie d'assurances privée, par exemple, des problèmes peuvent surgir : outre les constats strictement médicaux (anamnèse, examen clinique, imagerie, etc.), auxquels le patient doit sans aucun doute avoir accès, il existe des informations destinées au commettant qui ont trait au volet plutôt administratif et financier de l'affaire. Ainsi, l'on attend par exemple du médecin-conseil qu'il donne très tôt dans son expertise une estimation du degré d'incapacité qui pourrait être attribué au patient en question. Les compagnies d'assurances peuvent ainsi créer les provisions nécessaires. Vu que les médecins-conseils des organismes assureurs estiment que le droit à la consultation du patient ne vaut pas à ce niveau, l'affaire est souvent résolue dans la pratique en créant un dossier séparé : un dossier contenant les données médicales, personnelles et professionnelles, et un autre contenant les données relatives aux estimations techniques et financières, auxquelles le patient n'a pas accès.

Il n'est pas précisé si le contenu de cette étude a été avalisé par la Commission fédérale « Droits du patient ».

Le Conseil national a décidé d'interroger sur ce point la ministre de la Santé publique, par courrier dont vous trouverez copie en annexe.

Dans l'attente de la réponse de la ministre concernant le droit du blessé d'avoir accès à la note technique rédigée à des fins administratives par le médecin-conseil à l'intention de l'assureur, votre conseil provincial peut se fonder sur l'avis de la Commission fédérale « Droits du patient » du 9 octobre 2009 précité, relayé par l'avis du Conseil national du 24 octobre 2009, pour justifier l'accès du patient au rapport médical rédigé par le médecin-conseil.

Au vu des discussions qui précèdent, il est préférable de recommander aux médecins-conseils de clairement distinguer les deux aspects de leur mission, l'évaluation des lésions et de leur évolution (rapport médical) et la prévision du degré d'incapacité (note technique), dans les documents qu'ils établissent.

Le Conseil national est régulièrement interrogé sur le droit d'accès du patient au dossier médical le concernant, établi par un médecin expert.

Avis du Conseil national :

Avis sur la consultation par le patient du dossier médical du médecin expert

Le Conseil national est régulièrement interrogé sur le droit d'accès du patient au dossier médical le concernant, établi par un médecin expert dans le cadre d'une procédure pénale.

Il lui a dès lors paru nécessaire de solliciter l'avis du ministre des Affaires sociales et de la Santé publique, lequel a saisi la Commission fédérale « Droits du patient ».

L'avis du ministre de la Justice a également été obtenu.

La Commission fédérale « Droits du patient » a rendu le 9 octobre 2009 son avis, intitulé « avis concernant la consultation du dossier médical tenu par le médecin-expert dans le cadre d'une affaire pénale ».

Cet avis, accessible sur le site https://portal.health.fgov.be, est repris en annexe.

Concernant la matière civile, le Conseil national rappelle les principes suivants.

La loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient s'applique à la médecine d'expertise .[1]

Le patient est la personne physique à qui des soins de santé sont dispensés, à sa demande ou non (art. 2, 1°).

Les soins de santé sont définis comme étant des services dispensés par un praticien professionnel en vue de promouvoir, de déterminer, de conserver, de restaurer ou d'améliorer l'état de santé d'un patient ou de l'accompagner en fin de vie (art. 2 , 2°).

Enfin, il existe un rapport juridique, contractuel ou extracontractuel, de droit privé ou de droit public entre le patient et le médecin expert chargé d'une expertise le concernant (art. 3).

La médecine d'expertise entrant dans le champ d'application de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient, celui-ci a le droit de consulter le dossier tenu par le médecin expert (art. 9).

Dans le cadre d'une procédure civile, l'expertise est contradictoire (art. 973 du Code judiciaire), ce qui implique notamment que les parties ont la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge.
Dans le cadre d'une procédure pénale, le droit de consultation du patient du dossier de l'expert peut être confronté au principe du secret de l'instruction et aux spécificités du droit répressif.

C'est sur ce point précis que porte l'avis du 9 octobre 2009 de la Commission fédérale « Droits du patient ».

Sur la base d'une analyse jurisprudentielle, la Commission fédérale « Droits du patient » distingue les règles applicables à l'expertise en matière pénale en fonction des phases de la procédure pénale (information, instruction, jugement) et des intérêts en cause (action publique et intérêts civils).

Il ressort notamment de son analyse que c'est au procureur du Roi, au juge d'instruction ou au juge du fond, selon le cas en fonction du stade de la procédure, qu'il revient de permettre l'accès au dossier médical tenu par le médecin expert.

Annexe.

[1] Cf. : Projet de loi du 19 février 2002 relatif aux droits du patient, Doc. parl., Ch. repr., 2001-02, n° 50-1642/001, pp. 16-17 ; Doc. parl., Ch. repr., 2005-2006, doc. 51 2594/001, p. 78 ; Cour du travail de Bruxelles, 5 mars 2009, R.G. n° 50.697.

Un conseil provincial interroge le Conseil national sur le test médical retenu par le Service des Tutelles, rattaché au Service public fédéral Justice, pour déterminer l'âge des mineurs étrangers non accompagnés.

Avis du Conseil national :

Concerne : votre courrier du 19 décembre 2008 relatif aux tests de détermination d'âge des mineurs étrangers non accompagnés.

En sa séance du 20 février 2010, le Conseil national de l'Ordre des médecins a analysé les questions posées par le professeur X concernant le test de détermination d'âge pratiqué sur des mineurs étrangers non accompagnés.

Un test de détermination d'âge peut être fait dans des circonstances et à des fins différentes. En l'espèce, le contexte dans lequel s'inscrit la question du professeur X est le suivant.

La Belgique a mis en place un régime spécifique de représentation légale et d'assistance des mineurs étrangers non accompagnés (M.E.N.A.), la Tutelle (loi-programme du 24 décembre 2002 (I) (art. 479) - Titre XIII - Chapitre VI : Tutelle des mineurs étrangers non accompagnés).
Le tuteur accompagne et représente le mineur durant son séjour en Belgique, dans ses démarches administratives (son statut de séjour, sa procédure d'asile), son accueil, son hébergement, sa scolarité, son droit à l'aide sociale d'un CPAS, aux allocations familiales,... Sa mission est de soutenir le mineur dans toutes ses démarches et de l'aider à formuler un projet d'avenir. Le mineur n'est plus seul et peut ainsi affronter, avec une personne de confiance, les différents obstacles administratifs (souvent difficiles et inadaptés à son âge et à son vécu) et de la vie quotidienne qu'il va rencontrer.

Cette loi s'inscrit dans le cadre de la Résolution du Conseil de l'Union européenne du 26 juin 1997 concernant les mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant, notamment en ses articles 2 et 3, relatifs à la non-discrimination et à l'intérêt supérieur de l'enfant.

En matière de séjour, à côté de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, la circulaire ministérielle du 15 septembre 2005 relative au séjour des mineurs étrangers non accompagnés organise une procédure spécifique au M.E.N.A. visant à trouver une solution durable à tout M.E.N.A. se trouvant sur le territoire et veillant à ce que cette solution soit conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant et au respect de ses droits fondamentaux.

Le M.E.N.A. est toute personne qui paraît être âgée ou qui déclare être âgée de moins de 18 ans, et qui :
- n'est pas accompagnée par une personne exerçant l'autorité parentale ou la tutelle en vertu de la loi applicable conformément à l'article 35 de la loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé;
- est ressortissante d'un pays non membre de l'Espace Economique Européen (E.E.E.) ;
et qui se trouve dans une des situations suivantes :
- soit, a demandé la reconnaissance de la qualité de réfugié;
- soit, ne satisfait pas aux conditions d'accès au territoire et de séjour déterminées par la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étranger (articles 1 et 5 de la loi-programme du 24 décembre 2002).

Le statut de M.E.N.A. dépend de la réalisation de ces conditions, dont la condition de minorité. La minorité peut être prouvée par toute voie mais en cas de doute, la loi prévoit le recours à un test médical, dans le but d'obtenir une preuve objective.

Le test médical qui a été retenu par le Service de tutelle, et qui est le même que celui pratiqué dans d'autres circonstances par le parquet, est communément appelé le triple test. Il consiste en la réalisation de trois radiographies: orthopantomogramme (image de la dentition), radiographie du poignet et radiographie de la clavicule.

La réalisation des trois examens pose la question éthique de l'utilisation de rayons X à des fins non médicales et plus précisément, à des fins médico-légales. Il pose également la question de l'utilisation de paramètres scientifiques à des fins juridiques.

Le Conseil national émet les considérations suivantes à ce propos.

Les rayons X constituent un rayonnement ionisant qui peut comporter un risque pour la santé. Dans le cas présent, ce risque est minime si les règles de bonne pratique sont respectées.

Une irradiation ne peut être pratiquée qu'avec prudence, surtout lorsque le sujet est jeune. Elle doit être la plus faible et la plus brève possible et être conforme aux directives de radioprotection. Elle ne doit pas être répétée inutilement.

L'interprétation d'une radiographie n'est pas une méthode infaillible pour déterminer l'âge d'une personne.

Cette interprétation requiert une expertise spécifique.

La technique de la détermination de l'âge osseux permet uniquement de déterminer l'âge du squelette ; la concordance avec l'âge civil du sujet est une appréciation diagnostique.

Différents facteurs (ethnique, génétique, endocrinien, socio-économique, nutritionnel, médical...) peuvent influencer la croissance d'un individu.
Les tables de maturation osseuse servant de références sont établies sur base d'une population déterminée, les plus utilisées reposent sur des populations blanches occidentales. Pour que la référence soit pertinente, le sujet auquel elles sont appliquées doit appartenir à la même population.

Les critères dentaires dépendent notamment des origines ethniques, du niveau socio-économique et nutritionnel de l'individu.

En outre, une difficulté réside dans la reproductibilité de l'interprétation des examens entre les différents experts.

L'estimation contient toujours un facteur d'imprécision, et ne peut dès lors aboutir qu'à fournir un intervalle de fiabilité. Le doute doit toujours profiter à la personne qui se déclare mineure.

L'exposition aux rayons ionisants n'est justifiée éthiquement que si elle offre plus d'avantages que d'inconvénients.

Le Service de tutelle doit mettre en balance l'intérêt de la détermination approximative de l'âge avec le risque, même très faible, que sa réalisation nuise à la santé de l'individu.

Le Conseil national considère, pour les raisons exprimées ci-avant, que les autres indices permettant de déterminer l'âge de l'individu ne doivent pas être négligés.

En tout état de cause, le test ne peut être réalisé sans le consentement de la personne, qui doit avoir reçu les informations nécessaires concernant la finalité du test, ses contre-indications et les risques inhérents.

Cette information doit être donnée dans un langage clair et compréhensible, le cas échéant par l'intermédiaire d'un interprète.

Le consentement doit être donné expressément.

L'assistance d'un tuteur ou d'une personne de référence est importante à ce stade de la procédure pour la personne concernée, bien que la loi-programme du 24 décembre 2002 prévoie que la désignation du tuteur intervient lorsque le statut de M.E.N.A. de la personne est établi, sauf extrême urgence.

L'examinateur doit disposer du temps nécessaire et des conditions propices à la réalisation d'un test de qualité.

L'examen doit être réalisé dans le respect de l'individu.

Enfin, le Conseil national ne voit pas d'objection à ce que le résultat du test, c'est-à-dire l'estimation de l‘âge de l'individu, soit transmis directement à l'autorité publique, tout autre élément révélé lors du test étant couvert par le secret professionnel.

cc. CP Brabant (F)

Implication du médecin généraliste dans la procédure de réintégration dans le droit de conduire

Avis du Conseil national :

En sa séance du 30 mai 2009, le Conseil national de l’Ordre des médecins a examiné la problématique de l’implication du médecin généraliste dans la procédure de réintégration dans le droit de conduire.

L’arrêté royal du 23 mars 1998 relatif au permis de conduire détermine en son article 73 que les examens médical et psychologique auxquels peut être subordonnée la réintégration dans le droit de conduire, doivent être réalisés par une institution agréée par le SPF Mobilité et Transports. Le contenu et la méthode de ces examens sont définis par l’annexe 14 de cet arrêté royal. L’équipe pluridisciplinaire de cette institution, dont doit faire partie un médecin, les réalise dans ses locaux.

Préalablement à cette procédure d’examen et à tout contact avec le médecin expert, les institutions agréées pour réaliser l’expertise médicale et psychologique imposée aux conducteurs déchus du droit de conduire adressent à ces derniers un volumineux questionnaire médical stéréotypé. Certaines questions sont discutables du point de vue de leur finalité.

Il est devenu d’usage que certaines institutions imposent au candidat de faire remplir ce questionnaire directement par son médecin traitant. L’avis du Conseil national est sollicité à ce propos.

Le Conseil national constate que les examens médical et psychologique de réintégration dans le droit de conduire constituent une expertise dont le résultat est communiqué à l’intéressé, au greffe du tribunal et au ministère public. Les dispositions du chapitre IV du titre III du Code de déontologie médicale relatives au médecin expert sont d’application. Elles prévoient l’incompatibilité des fonctions d’expert et de médecin traitant à l’égard d’une même personne.

Elles requièrent également que le médecin qui exerce la fonction d’expert de manière habituelle en fasse déterminer les conditions d’exercice dans un contrat qui, préalablement à sa conclusion, doit être soumis à l’approbation du conseil provincial où il est inscrit.

L’arrêté royal du 23 mars 1998 relatif au permis de conduire prévoit que l’aptitude à la conduite est déterminée par le médecin de l’institution agréée, après un examen médical approfondi qui peut faire appel à toutes les ressources de la médecine. Cet examen comprend une anamnèse approfondie, la prise de connaissance des informations médicales pertinentes du candidat, un examen médical approfondi et la référence à des médecins ou des services médicaux spécialisés.

Outre le fait que l’anamnèse fait partie intégrante de la mission d’expertise et ne peut être le fait du médecin généraliste traitant, l’article 129 du Code de déontologie médicale prévoit que le médecin chargé d’effectuer une expertise doit éviter d’amener le médecin traitant à violer le secret médical auquel il est tenu, même à son égard. Il appartient au candidat de répondre lui-même au questionnaire et pour ce faire, il peut demander l’aide de son médecin généraliste traitant. Obliger le médecin traitant à répondre à un tel questionnaire est contraire aux règles relatives au secret professionnel et à l’incompatibilité déontologique entre la fonction d’expert et la mission du médecin traitant.

Les règles déontologiques concernant le secret professionnel imposent que la communication de renseignements médicaux par le médecin généraliste traitant soit strictement limitée aux données médicales objectives en relation directe avec le but précis de l'expertise.

Ces données ne peuvent jamais être communiquées au médecin expert sans l'accord du patient, non seulement en vertu de l'article 458 du Code pénal mais aussi de l'article 7 de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée, qui interdit de communiquer des données médicales à caractère personnel sans le consentement préalable et écrit de l'intéressé.

L’évaluation de la présence ou non de causes médicales d’inaptitude à la conduite relève expressément de la mission d’expertise, et doit résulter d’un examen personnel du candidat par le médecin chargé de l’expertise comme prévu par le texte légal et le Code de déontologie en son article 124.

Sur la base de l’examen, le médecin doit être capable de juger si le candidat satisfait aux critères légaux de l’aptitude à la conduite. Le texte légal prévoit expressément que le médecin dispose d’une expérience professionnelle, laquelle doit lui permettre de connaître les critères médicaux et mentaux sur base desquels l’on peut juger si une personne est apte ou non à conduire. L’argumentation suivant laquelle l’information du médecin généraliste traitant est nécessaire au médecin expert pour remplir sa mission est non relevante. Le médecin généraliste traitant ne peut être sollicité par le médecin expert pour donner un avis concernant l’aptitude à la conduite du candidat/patient.

Le Conseil national insiste pour que les questions relatives à l’état de santé du candidat soient proportionnelles et pertinentes par rapport à l’objet de l’expertise et qu’elles soient formulées dans un langage compréhensible pour le candidat, conformément à la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient. La pratique actuelle consistant à adresser au candidat une liste de questions stéréotypées avant tout entretien ou examen par le médecin expert, ne satisfait pas à ces exigences.

Enfin le Conseil national rappelle qu’en cette matière, l'article 46 de l'arrêté royal du 23 mars 1998 relatif au permis de conduire précise que si le médecin constate que le titulaire d'un permis de conduire ne répond plus aux normes médicales fixées, il est tenu d'informer l'intéressé de l'obligation de présenter le permis de conduire à l'autorité. Il renvoie à ce propos à son avis du 29 mai 1999.

Le ministre de la Justice a récemment souhaité mettre en application au plus juste et le plus rapidement possible la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l’administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus (dite « loi Dupont »).
Dans ce cadre, le Conseil national a reçu une lettre émanant de quatre médecins du service des Soins de Santé Prisons, direction générale des Etablissements pénitentiaires, SPF Justice, demandant un avis au sujet de deux documents. Ils souhaitent connaître le point de vue du Conseil national concernant le respect du secret professionnel et concernant la position du psychiatre au sein des équipes soignantes pluridisciplinaires pour internés constituées dans les sections psychiatriques des prisons et des sections et établissements de défense sociale. Ces équipes soignantes travaillent sous la responsabilité du psychiatre, qui dirige l’équipe soignante mais n’en coordonne pas les activités.

Avis du Conseil national :

Concerne : votre lettre du 4 septembre 2007

Dans cette lettre, vous demandez l’avis du Conseil national de l’Ordre des médecins à propos de deux documents émanant de la direction générale des Etablissements pénitentiaires / service des Soins de santé Prisons : la circulaire n°1800 du 7 juin 2007 du ministre de la Justice, et une note « Scission Soins / Expertise - Soins aux internés et secret professionnel » du 11 avril 2007 de madame A. Vandesteene.

Comme vous l’écrivez, l’intention du ministre de la Justice est apparemment, entre autres, la mise œuvre de l’article 96, § 3, de la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l'administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus (dite « loi Dupont »).

Cet article 96, § 3, dispose que la fonction de prestataire de soins est incompatible avec une mission d'expert au sein de la prison.

Vous soulignez également la situation ambiguë du médecin psychiatre au sein de l’organigramme présenté dans la circulaire n° 1800 précitée.

Le 20 décembre 2007, le Bureau du Conseil national a eu un entretien avec deux des quatre signataires de la lettre précitée.

Informé des éléments de ce dossier et donc également du rapport de l’entrevue du 20 décembre 2007, le Conseil national a décidé, en sa séance du 28 juin 2008, de vous communiquer la position suivante.

1. L’article 121, § 2, du Code de déontologie médicale, dispose que la fonction de médecin expert à l’égard d’une personne est incompatible avec celle de médecin traitant de cette personne.

Ce principe déontologique fondamental est également fixé à l’article 96, § 3, de la « loi Dupont ».

On peut difficilement contester la volonté du ministre de la Justice de faire appliquer ce principe déontologique et légal aux soins de santé dans les prisons et dans les établissements de défense sociale.

Le Conseil national estime que l’entrave à la réalisation pratique de ce principe en raison de carences en personnel est un problème très regrettable auquel les instances compétentes devraient remédier le plus rapidement possible.

Le Conseil national estime cependant que ce problème ne peut faire renoncer au principe fondamental de la séparation du traitement et de l’examen d’expertise.

2. La séparation précitée n’implique pas une interdiction de communiquer entre le médecin traitant et un expert.

L’article 62, b, du Code de déontologie médicale définit, en effet, les modalités de la communication d’un diagnostic ou de renseignements médicaux par le médecin traitant à un médecin chargé d’une mission d’expertise judiciaire médicale.

3. Le Conseil national estime que l’exposé concernant le secret professionnel tel que formulé dans les deux textes de la direction générale Etablissements pénitentiaires que vous citez, est conforme aux dispositions déontologiques, sauf le passage sur la possibilité d’accéder aux données médicales pour les médecins du conseil central de surveillance pénitentiaire et des commissions de surveillance.

4. La circulaire n° 1800 mentionne, d’une part, que le psychiatre détermine les activités thérapeutiques, qu’il dirige le fonctionnement de l’équipe soignante locale et que l’équipe soignante travaille sous sa responsabilité mais, d’autre part, qu’un psychologue de l’équipe soignante assure la coordination des activités au sein de l’équipe soignante ainsi que leur intégration dans et leur concordance avec les autres activités de la prison. Elle précise également que ce psychologue est la personne de référence pour le directeur de la prison et pour le service des Soins de santé Prisons, et qu’il est le chef fonctionnel de l’équipe soignante, à l’exception du psychiatre.

Le Conseil national estime que cette formulation peut donner lieu à des problèmes et même à des conflits en matière de compétences et de responsabilité au sein de l’équipe soignante.

Le Conseil national estime qu’il doit être clairement défini que, comme dans tout service psychiatrique d’un hôpital, le psychiatre, en tant que responsable final des soins, dirige et coordonne le service et qu’il peut bien entendu faire appel dans ce cadre à la collaboration qualifiée d’autres prestataires de soins non médecins. Il doit être clair que le psychiatre, chef de l’équipe soignante, doit être le point de contact pour la direction en ce qui concerne tous les aspects liés à la dispensation des soins.

Le Conseil national vous conseille de soulever les problèmes d’ordre organisationnel, comme la formulation imprécise des compétences au sein de l’équipe soignante, auprès du Conseil pénitentiaire de la santé, compétent pour donner un avis au ministre (cf. article 3 de l’arrêté royal fixant la date d'entrée en vigueur de l'article 98 de la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l'administration des établissements pénitentiaires ainsi que le statut juridique des détenus et réglant la composition, les compétences et le fonctionnement du Conseil pénitentiaire de la santé).

Délai de conservation des dossiers médicaux établis par des médecins-conseils d’assurances et par des médecins experts

Un conseil provincial soumet une question au Conseil national relative aux délais et aux modalités de conservation des dossiers médicaux qui sont établis par un médecin expert en tant que médecin-conseil d’assurances et en tant que médecin expert.

Avis du Conseil national:

Sous réserve des résultats d’un examen complémentaire en cours sur la portée de l’article 46 du Code de déontologie médicale, le Conseil national estime qu'il convient de respecter également dans les cas que vous citez le délai de conservation prescrit à cet article du Code de déontologie médicale.

La conservation des documents médicaux doit se faire dans le respect des prescriptions déontologiques et légales en la matière, notamment de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient. L'archivage électronique doit reposer sur des techniques de protection contre la falsification des données.

Le Conseil national confirme ses anciens avis des 20 avril 1985 concernant la conservation des dossiers médicaux, 16 janvier 1999 concernant le stockage de données médicales par une institution commerciale, 22 avril 1995 concernant les communications électroniques et 12 décembre 1998 concernant le dossier médical global informatisé.

Le Conseil national estime que les dossiers du greffe d'un tribunal ne peuvent remplacer des archives médicales.