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Maltraitance d'un enfant, d'un malade, d'une personne handicapée, d'une personne âgée16/12/2017 Code de document: a159007
Suspicion de maltraitance d'un enfant - Photographie de lésions par un médecin scolaire
Le Conseil national de l'Ordre des médecins a complété son avis du 16 décembre 2017 concernant les questions liées à la photographie de lésions chez un enfant, par un médecin scolaire qui suspecte une maltraitance

Avis du Conseil national :

En sa séance du 16 décembre 2017, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de savoir si un médecin scolaire qui suspecte une maltraitance chez un enfant peut photographier les lésions de ce dernier.

1°/ Indépendamment de la problématique de la maltraitance, les règles générales relatives à la prise d'une photographie d'un patient sont les suivantes.

La réalisation d'une photographie durant un examen clinique peut se justifier pour des motifs diagnostiques, thérapeutiques ou médico-légaux.

C'est un acte médical non invasif. Il permet de prendre une image d'une situation à un moment précis et de la conserver, ce qui est particulièrement utile lorsque la lésion ou la pathologie est susceptible d'évoluer voire de disparaître.

Une photographie doit aussi être accompagnée d'une description écrite de la lésion ou de la pathologie externe qu'elle illustre. La date de sa réalisation doit être précisée.

Pour être exploitable et éviter les biais d'interprétation, elle doit être lisible (couleur, pixel, luminosité, support pérenne, etc.) et pertinente (image complète de la lésion en vue générale pour illustrer la localisation anatomique, détail avec repère centimétrique, caractéristiques, etc.). L'utilisation d'une règle graduée (légale) et d'un label d'identification est recommandée. La photographie ne peut pas être retouchée.

Le patient ou son représentant doit être informé des raisons pour lesquelles le médecin souhaite prendre la photographie et doit y consentir.

La photographie doit être réalisée dans des circonstances respectueuses de la sensibilité et de la dignité du patient.

La photographie fait partie du dossier médical.

2°/ Vu la nature de sa pratique, le médecin scolaire joue un rôle important dans la révélation d'une maltraitance infantile.

La déontologie médicale impose au médecin qui soupçonne chez un enfant une maltraitance, une exploitation, un abus, un harcèlement ou les effets d'une négligence, de faire le nécessaire pour le protéger (1).

L'aide à apporter à l'enfant et à sa famille s'apprécie en fonction du type de maltraitance, de l'urgence, de la gravité, du lien entre l'auteur présumé et l'enfant, du contexte socio-familial et de la personnalité de l'enfant (âge et capacité de l'enfant).

Le médecin scolaire doit agir avec prudence, objectivité et bienveillance. Sa relation de confiance avec l'enfant est primordiale. Il doit faire preuve de disponibilité, de capacité d'écoute et accueillir l'enfant dans un environnement adapté qui garantit la confidentialité.

Sans préjudice de son autonomie professionnelle, la collaboration du médecin scolaire avec des confrères ou services spécialisés est recommandée vu la complexité d'appréhender une telle situation et d'y réagir adéquatement vis-à-vis de l'enfant et de sa famille.

Le recours à des outils décisionnels (2), aux recommandations de bonnes pratiques, voire à un protocole validé, doit être privilégié par le médecin scolaire.

Par ailleurs, il y a lieu de rappeler la nécessaire collaboration entre le médecin scolaire et le médecin traitant de l'enfant qui connaît la cellule familiale et son environnement.

3°/ Lorsque l'examen médical de l'enfant met en évidence des traces ou des lésions suspectes, le médecin rapporte objectivement les propos éventuels de l'enfant, de préférence dans les propres termes de ce dernier, et acte avec rigueur ses constatations dans le dossier médical.

Dans ce contexte, la photographie de la lésion est un outil de documentation utile et prudent pour un diagnostic correct et les mesures qui en découlent. Elle peut être un support précieux en cas d'expertise médico-légale pour déterminer l'origine accidentelle ou non des lésions.

Il appartient au médecin scolaire d'apprécier s'il est indiqué d'avoir des photographies et s'il se fait assister à cette fin par un collaborateur expérimenté, sous son contrôle.

Vu que la démarche du médecin en cas de suspicion de maltraitance est guidée par l'intérêt d'un (jeune) enfant, à une assistance adaptée et par le souci de le protéger et de prévenir toute atteinte grave à sa santé, le Conseil national estime que le consentement du représentant du mineur n'est pas requis pour réaliser l'examen médical et pour prendre des photographies. Il est indifférent à cet égard que le représentant du mineur soit ou non l'auteur potentiel de la maltraitance, ce dont le médecin n'a pas à juger.

L'enfant apte à apprécier raisonnablement ses intérêts ne doit pas être photographié contre son gré.

En cas de situation grave ou urgente, il y a lieu de référer l'enfant à un service d'urgence ou de solliciter un service spécialisé.

4°/ L'information des parents ou du tuteur de l'enfant concernant les constations médicales faites sur l'enfant et les démarches entreprises, par exemple envers des services spécialisés, est légitime et nécessaire, sauf opposition du mineur jugé apte à apprécier raisonnablement ses intérêts ou circonstances exceptionnelles.

Cette information doit être délivrée de manière personnalisée et structurée.

Le droit des parents de consulter et de recevoir copie du dossier médical du mineur qui n'est pas apte à apprécier raisonnablement ses intérêts, peut, dans l'intérêt du patient mineur et dans le but de prévenir toute menace pour sa vie ou toute atteinte grave à sa santé, être différé dans l'attente d'un entretien personnalisé.

La prise en charge d'une suspicion de maltraitance infantile inclut la prise en charge de la famille de l'enfant.

5°/ L'accès aux constatations du médecin, aux éventuelles photographies et autres informations en relation avec la maltraitance doit être strictement limité par le médecin à ceux dont il estime qu'elles leur sont nécessaires pour remplir leur mission, dans l'intérêt de l'enfant, particulièrement les autres médecins impliqués dans le diagnostic et la prise en charge et les médecins-experts judiciaires.

Le médecin doit prendre toutes les mesures utiles pour garantir le respect du secret professionnel dans cette situation extrêmement sensible, notamment lors de l'échange d'informations médicales telles que les photographies (sécurisation et accès).

(1) Art. 61 du Code de déontologie médicale
(2) Tel que l'arbre décisionnel relatif à la maltraitance d'enfants proposé par le SPF Santé Publique: https://www.health.belgium.be/sites/default/files/uploads/fields/fpshealth_theme_file/arbre_maltraitance_denfants_0_8312424_fr.pdf

Mineurs d'âge14/10/2017 Code de document: a159004
Tests osseux de détermination d’âge des mineurs étrangers non accompagnés (MENA)

Le Conseil national de l'Ordre des médecins est interrogé concernant les tests osseux de détermination d'âge des mineurs étrangers non accompagnés (MENA).

Avis du Conseil national :

Le Conseil national de l'Ordre des médecins fait suite à votre demande relative aux tests osseux de détermination d'âge auxquels sont soumis les mineurs étrangers non accompagnés en cas de doute concernant leur âge.

1°/ Le Conseil national de l'Ordre des médecins maintient l'avis qu'il a rendu en date du 20 février 2010, intitulé Tests de détermination d'âge des mineurs étrangers non accompagnés, Bulletin du Conseil national n° 129.

2°/ L'Ordre des médecins est une autorité de régulation professionnelle dont la vocation est de définir les règles déontologiques de la profession et de veiller à leur correcte mise en œuvre par ses membres.

Si les questions scientifiques et éthiques dans le domaine de la santé retiennent toute l'attention de l'Ordre, d'autres institutions sont légalement chargées de leur étude.

L'Académie royale de Médecine de Belgique et la Koninklijke Vlaamse Academie voor Geneeskunde van België sont habilitées à émettre des avis scientifiques. Le Comité consultatif de bioéthique de Belgique est l'organe de référence concernant les questions éthiques.

3°/ Le médecin chargé d'évaluer l'âge d'une personne doit avoir une compétence professionnelle suffisante dans le domaine soumis à son appréciation et garder son indépendance et sa pleine liberté professionnelle.
Une évaluation fine nécessite des compétences qui relèvent de spécialités médicales différentes : endocrinologie pédiatrique, radiologie pédiatrique, stomatologie, odontologie et pédopsychiatrie.

Il est nécessaire d'en faire la synthèse, ce qui pourrait être fait au mieux par ces spécialistes réunis en collège ou par un coordinateur qui pourrait être un médecin légiste.

L'évaluation à laquelle il est procédé doit être faite sur la base d'informations pertinentes, avec méticulosité et objectivité. Le respect de la dignité de la personne et de son droit à l'autodétermination est fondamental ; il doit faire l'objet d'une attention particulière face à un patient vulnérable.

Le contact physique avec le demandeur, dont son examen clinique, permet d'affiner l'estimation qui, à défaut, souffre d'une marge d'erreur plus importante qui doit être prise en compte.

Les conclusions du médecin doivent être prudentes et nuancées. Elles doivent préciser la nature des tests et examens cliniques effectués, les références utilisées, les personnes qui y ont procédé, les résultats obtenus, la marge d'erreur et les conclusions en termes d'évaluation de l'âge qui en ont résulté.

Le dossier constitué par le médecin doit être complet et précis. La personne concernée ou son représentant y ont accès. Le Conseil national rappelle à cet égard son avis du 20 février 2016, intitulé Accès au dossier médical des mineurs étrangers non accompagnés, Bulletin du Conseil national n° 152.

Secret professionnel20/02/2016 Code de document: a152005
Accès au dossier médical des mineurs étrangers non accompagnés

Le Conseil national de l'Ordre des médecins est interrogé concernant l'accès au dossier médical d'un mineur par le tuteur qui lui a été désigné en exécution de la loi du 24 décembre 2002 sur la tutelle des mineurs étrangers non accompagnés (MENA).

Avis du conseil national :

En sa séance du 20 février 2016, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné une question relative à l'accès au dossier médical d'un mineur, par le tuteur qui lui a été désigné en exécution de la loi du 24 décembre 2002 sur la tutelle des mineurs étrangers non accompagnés (MENA).

Le tuteur doit prendre soin de la personne du mineur non accompagné durant son séjour en Belgique et veiller à ce qu'il reçoive un soutien psychologique et des soins médicaux appropriés (article 10, § 1er, loi du 24 décembre 2002 précitée).

La loi relative aux droits du patient prévoit que les droits du patient mineur, notamment celui d'obtenir copie (ou consultation) du dossier du patient, sont exercés par son tuteur.

Cela étant, suivant son âge et sa maturité, le patient mineur est associé à l'exercice de ses droits ou les exerce de manière autonome s'il est estimé apte à apprécier raisonnablement ses intérêts (article 12, loi du 22 août 2002). Cette aptitude s'apprécie au cas par cas par le médecin, en tenant compte de la personnalité du patient et de la portée de l'acte médical proposé, si nécessaire sur la base d'un avis pluridisciplinaire.

Par ailleurs, le médecin peut rejeter en tout ou en partie la demande du tuteur visant à obtenir copie du dossier afin de protéger la vie privée du patient. Dans ce cas, le droit de copie (ou de consultation) est exercé par le praticien professionnel désigné par le tuteur (article 15, § 2, loi du 22 août 2002).

Sur la base de ce qui précède, le Conseil national estime que le tuteur MENA peut demander à recevoir copie du dossier patient de son pupille.

Si le médecin estime ne pas pouvoir faire droit à sa demande, il convient qu'il précise si son refus est justifié par l'aptitude du patient mineur à exercer de manière autonome ses droits ou par le souci de protéger sa vie privée. Dans la seconde hypothèse, il appartient au tuteur de désigner un praticien professionnel, tenu au secret professionnel, qui reçoit copie (ou consultation) du dossier.

En cas de difficulté ou de désaccord, le tuteur et le médecin peuvent toujours solliciter l'intervention amiable du conseil provincial dont dépend le médecin afin que celui-ci apporte aux différentes parties son aide de manière objective et constructive.

Ils ont également la possibilité de solliciter l'intervention du service de médiation fédéral « droits du patient » (mediation-droitsdupatient@sante.belgique.be), ou le cas échéant le service de médiation de l'hôpital, qui tentera de résoudre le différend avec le concours du tuteur et du médecin.

Mineurs d'âge28/06/2014 Code de document: a146001
Accompagnement médical du mineur transsexuel

Le Conseil national de l'Ordre des médecins est interrogé concernant la question de l'accompagnement médical du mineur transsexuel.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 28 juin 2014, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de l'accompagnement médical du mineur transsexuel.

1° La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité a pour objectif de faciliter le changement d'état civil et de prénom des transsexuels et non de régler les aspects médicaux de la prise en charge de ces personnes, bien que la loi fixe des conditions de nature médicale à l'obtention de ces changements 1.

La loi du 10 mai 2007 précitée prévoit que les procédures qu'elle définit en vue du changement de sexe ou de prénom interviennent respectivement après que l'intéressé a subi une réassignation sexuelle ou qu'il a suivi un traitement hormonal de substitution.

La question de l'accompagnement médical du patient transsexuel se pose donc bien avant que ces procédures ne soient envisagées et doit être abordée de manière autonome, et non pas comme si sa finalité était de répondre aux critères légaux pour obtenir le changement d'état civil ou de prénom.

La finalité de l'approche thérapeutique doit être de correspondre aux besoins spécifiques du patient.

2° Les risques et bénéfices de chaque option du traitement, le consentement éclairé du patient, l'accessibilité du traitement, la continuité des soins doivent être correctement appréhendés. La prise en charge doit être complète et élaborée par étapes, telles que le changement de rôle, l'hormonothérapie, le recours à une chirurgie visant les caractères sexuels, les traits faciaux, le remodelage corporel, une psychothérapie (individuelle, de couple, familiale, de groupe).

Dans le cas d'un patient mineur, la question de l'opportunité de la prise en charge est rendue accrue par l'interrogation relative au caractère irréversible de la conviction du mineur quant à son genre et à la persistance de cette conviction à l'âge adulte. Cela nécessite que l'équipe médicale maîtrise la psychologie du développement de l'enfant et de l'adolescent.

Il y a lieu de s'intéresser à l'environnement familial (fonctionnement, enjeux psychologiques et sociaux) du patient mineur pour s'assurer notamment du caractère intime de sa conviction.

La prise en charge médicale doit procéder par des étapes de degré invasif progressif, séparées d'un intervalle de temps qui permette au patient d'en assimiler les effets : les interventions complètement réversibles (supprimer la production d'œstrogène ou de testostérone, utiliser des progestatifs pour réduire les effets des androgènes, utiliser une contraception orale pour supprimer les règles), les interventions partiellement réversibles (hormonothérapie masculinisante ou féminisante) et les interventions irréversibles.

Compte tenu de tous ces critères, il est recommandé de recourir à une équipe pluridisciplinaire réunissant les compétences nécessaires en psychiatrie, endocrinologie et chirurgie reconstructrice, spécialement formée et familiarisée au traitement de la transsexualité, en ce compris ses aspects psychologiques et sociaux.

3° Le médecin traitant, pédiatre ou généraliste, doit être associé au travail de cette équipe pluridisciplinaire.

Les options et décisions prises doivent être concertées, approuvées par tous les intervenants professionnels et formalisées dans le dossier médical.

Même si la capacité de discernement du mineur lui permet de décider de manière autonome, il est essentiel que ses parents soient associés à la réflexion menée concernant le traitement de leur enfant.

L'accord écrit des parents et du mineur est de nature à protéger le médecin sur le plan juridique.

4° Les efforts des sociétés scientifiques internationales 2 pour dégager des recommandations de bonne pratique concernant la santé des personnes transsexuelles, mais aussi transgenres et de genre non-conforme, se heurtent parfois à un manque de consensus en ce qui concerne les stratégies thérapeutiques à privilégier.

De ce fait, il existe des différences suivant les pays dans la prise en charge des patients souffrant de trouble de l'identité du genre durant l'enfance et l'adolescence, influencées notamment par les opinions des professionnels de santé mais aussi par des différences culturelles.

1. Auparavant, un transsexuel ne pouvait obtenir le changement de sexe dans son état civil que par une procédure judiciaire, et le changement de son prénom sur faveur du ministre de la Justice.

2. The World Professional Association for Transgender Health (WPATH), 7ème version des Standards de Soins pour la santé des personnes transsexuelles, transgenres et de genre non-conforme, septembre 2013

Secret professionnel30/09/2013 Code de document: a144011
Le secret médical et la justice
Paroles de médecins - Paroles de juristes (1er octobre 2013)

Le secret médical et la justice

Benoît Dejemeppe,
Président ff du Conseil national de l'ordre des médecins
Conseiller à la Cour de cassation

Les règles de droit sont des outils en tous genres constitués et utilisés par les hommes. Si celles qui touchent au secret médical leur sont utiles, c'est parce qu'elles se justifient par des valeurs à protéger, au premier rang desquelles se trouve la confiance que le patient nourrit à l'égard du médecin.

Le secret médical est au cœur d'une relation triangulaire entre le patient, le médecin et la société. Pour répondre aux questions qu'il suscite, les fondements de cette triple dimension doivent être pris en considération. C'est pourquoi, avant d'aborder le vif du sujet, un détour par une observation préalable sur les valeurs qui sous-tendent ce secret est utile pour en distinguer les limites et la manière dont cette notion s'articule avec d'autres valeurs juridiques.

I. Les fondements du secret médical

1. La confiance personnelle et l'intérêt social

Pourquoi la loi pénale incrimine-t-elle la révélation de certaines confidences ? Au-delà de la protection du patient, émerge une valeur sociale supérieure. Le secret importe non seulement à la personne qui s'est confiée au professionnel de la santé, mais à l'ensemble des citoyens pour que chacun puisse être assuré de la discrétion des personnes chargées d'une mission particulièrement importante dans l'ordre de la santé. Certes, la violation du secret professionnel peut causer un préjudice au particulier qui a confié à certaines personnes des faits qu'il n'aurait pas divulgués s'il n'avait pas été obligé de le faire en s'adressant à elles, mais cette seule raison ne suffit pas pour en justifier la pénalisation. La loi l'a sanctionnée parce que l'intérêt général l'exige. La confidence s'adresse moins à la personne qu'à la profession elle-même.

Quand un médecin trahit le secret qui lui a été confié, c'est le la société tout entière qui risque de souffrir de ce fait car, dans la crainte d'indiscrétions, ses membres pourront hésiter à recourir au médecin et la santé publique s'en trouvera compromise. En outre, en sa qualité, le professionnel de la santé est amené non seulement à se voir confier certains secrets, mais aussi à en « découvrir », à en « apprendre » ou à en « surprendre » : le secret couvre aussi ces données. La raison fondamentale de la protection pénale, c'est la nécessité d'inspirer une pleine confiance dans la discrétion des personnes dont la profession est de nécessité publique.

2. La protection de la vie privée

On dit souvent que ce secret remonte à la nuit des temps, rappelant à cet égard Hippocrate et son célèbre serment, rédigé cinq siècles avant notre ère, qui se terminait par un engagement solennel de discrétion. Mais il convient toutefois d'éviter la tentation de l'anachronisme : il est hasardeux de soutenir que ce serment a toujours compris le principe du secret médical dans sa signification contemporaine qui, pour une part importante, relie cette obligation au respect de la vie privée du patient. Or la notion de vie privée est elle-même d'origine récente puisqu'elle est apparue à la fin du XIXe siècle aux Etats-Unis pour se développer et devenir au fil du siècle précédent une de nos libertés publiques fondamentales. C'est en 1985 que l'Assemblée consultative du Conseil de l'Europe a pris une Recommandation pour attester et garantir cette orientation en énonçant que la protection du secret professionnel est un élément essentiel du droit au respect de la vie privée.

La loi du 8 décembre 1992 relative à la vie privée, puis celle du 22 août 2002 relative aux droits du patient, dont l'article 10 vise la protection de la vie privée et de l'intimité du patient, confirmèrent cette dimension.

Dans un arrêt récent, la Cour constitutionnelle l'a également rappelé en ces termes : « Cette obligation de secret, mise à charge du dépositaire par le législateur, vise à titre principal, à protéger le droit fondamental à la vie privée de la personne qui se confie, parfois dans ce qu'elle a de plus intime » (Cour constitutionnelle, 26 septembre 2013, n° 127/2013).

3. L'autonomie de la volonté

La dimension personnelle propre à la volonté du sujet, que la loi sur les droits du patient met en valeur, engage à considérer le secret sous une autre perspective. Si le consentement du patient n'est sans doute pas, comme tel, élisif de la violation du secret professionnel, le fait que l'auteur de la confidence ne la considère plus comme telle peut entraîner une telle conséquence. Dans ce cas, on peut en effet observer qu'une des conditions de l'incrimination s'efface, à savoir l'existence du secret.

4. La morale professionnelle

Le secret médical a aussi un fondement moral, lié à l'honneur et à la moralité de la profession. Il faut toutefois se garder d'attribuer à ce fondement, comme aux autres, une valeur absolue que la réalité lui dénie. Différentes lois le tempèrent, qui prévoient tantôt une obligation, tantôt une possibilité de parler. D'autre part, il suffit de faire un tour au-delà de nos frontières pour s'apercevoir que nombre de pays, notamment anglo-saxons, ont une conception beaucoup plus relative du secret.

Cet aperçu montre qu'à l'examen, la question du secret est complexe et qu'il n'existe pas de valeur exclusive à son fondement.

Des valeurs en concurrence

En outre, ce secret peut entrer en concurrence avec d'autres valeurs auxquelles la société attache également une importance plus ou moins grande dans l'intérêt du bien commun. Il n'y a pas de hiérarchie stricte entre les valeurs qui fondent le secret médical et les autres : dans la pratique, il convient de les sous-peser en fonction des circonstances et de les mettre en balance selon un principe de proportionnalité. Il en est ainsi notamment des valeurs liées à la protection des droits de la défense et à la bonne administration de la justice, à la sécurité et à la santé publique, à l'intégrité des mineurs et des personnes vulnérables. Il arrive que la loi elle-même tranche entre elles, ce qui simplifie le problème, mais pas toujours. L'incertitude qui pèse alors sur la résolution du conflit oblige à trancher entre des exigences contradictoires.

II. Les personnes tenues au secret

Qui est tenu au secret professionnel ? Aux termes de l'article 458 du Code pénal, les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice ou devant une commission d'enquête parlementaire et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d'un emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de cent euros à cinq cents euros.

Cette disposition trouve son origine formelle dans le Code pénal napoléonien de 1810 et ce n'est pas par hasard qu'on y cite quelques professions importantes dans le secteur des soins de santé. Signalons que les officiers de santé étaient une invention de la révolution française et qu'ils ont depuis longtemps disparu.

1. Les médecins, pharmaciens, sages-femmes

S'ils sont tenus au secret, c'est parce que les médecins, pharmaciens et sages-femmes sont des confidents « nécessaires ». Ce caractère de nécessité est consubstantiel à l'obligation au secret : les patients ne consultent pas par plaisir mais parce que leur état de santé les y contraint. Dans le secteur des soins de santé travaillent un certain nombre de personnes qui ne sont pas toutes des confidents nécessaires et donc pas comme telles soumises au secret professionnel.

Exemple
Si un patient hospitalisé se confie à un membre du personnel de nettoyage, ce qu'il lui raconte ne relève pas du secret protégé par la loi pénale, mais cela ne signifie pas que ce membre du personnel puisse colporter ce qu'il a entendu. En règle, c'est le contrat de travail qui prévoit une telle obligation de discrétion (v. également l'article 17, 3°, de la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail). Par contre, la simple présence du patient dans une chambre d'hôpital, constatée par ce technicien de surface, ne saurait être divulguée à des tiers, la presse par exemple, à peine de violer l'article 458.

Parfois, il ne suffit pas d'être médecin pour être un confident nécessaire : dans certaines circonstances, le médecin est tenu de rendre compte de ses constatations à la personne qui l'a désigné pour une mission particulière, tel l'expert judiciaire ou le médecin contrôleur. L'expert judiciaire doit toutefois se limiter strictement à ce que le juge lui a demandé. En outre, la loi limite le rôle du médecin contrôleur aux constatations médicales dans le cadre de la loi relative aux contrats de travail (elle énumère notamment la réalité et la durée de l'incapacité de travail). Le médecin contrôleur ne peut jamais communiquer le diagnostic à l'employeur. La raison médicale de l'incapacité de travail est couverte par le secret professionnel.

2. Les autres personnes

L'énumération de l'article 458 du Code pénal, qui commence par les médecins, s'élargit à tout intervenant dans le domaine de la santé. Sont ainsi visés les dentistes, les infirmiers, les kinésithérapeutes, le personnel soignant et paramédical, les directeurs d'établissement et les membres du personnel d'un établissement hospitalier qui ont accès aux documents médicaux et les ambulanciers. On peut y ajouter les ostéopathes, les acupuncteurs, les diététiciens, les pédicures, les sophrologues, etc.

Il s'agit de toute personne qui, en raison de son activité professionnelle dans un établissement de santé, doit nécessairement avoir connaissance de renseignements et documents couverts par le secret professionnel et même de toute personne amenée à intervenir dans le cadre des instances de la sécurité sociale en matière de soins de santé, notamment en vue du remboursement et du contrôle de ceux-ci (Cour d'appel de Bruxelles, 13 mai 2002).

Inversement, les praticiens illégitimes de l'art de guérir ne peuvent se prévaloir du secret professionnel.

3. La révélation du secret est punissable lorsqu'elle est volontaire

Bien que la loi ne le précise pas, la révélation du secret doit être faite volontairement. Le médecin doit avoir agi en connaissance de cause mais aucune intention de nuire n'est requise. Volontaire est le contraire d'involontaire : cela implique que la communication involontaire n'est pas sanctionnée. Mais il n'est pas exclu que, dans ce cas, le médecin ait à rendre des comptes à son autorité disciplinaire pour violation de la déontologie, voire au tribunal civil devant lequel il pourrait être attrait dans le cadre d'une action en dommages et intérêts.

Exemple
Dans une soirée mondaine, un médecin se répand au sujet de l'état de santé d'un patient qu'il soigne. Dès lors qu'il tient ces propos volontairement, il enfreint son obligation au secret. La circonstance que la boisson lui aurait ôté le contrôle permanent de ses actes n'est pas de nature à écarter le caractère volontaire de ce comportement.


III. Les données couvertes

1. Pas seulement les confidences du patient

A peine de le vider de sa substance, l'article 458 du Code pénal ne doit pas être interprété à la lettre : l'interdiction de divulgation ne vise pas seulement les confidences du patient mais aussi tous les renseignements qui ont été portés à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession ou à l'occasion de celle-ci. Comme l'article 57 du Code déontologie médicale le précise, il s'agit de « tout ce que le médecin a vu, connu, appris, constaté, découvert ou surpris ».

Cela comprend aussi bien ce que le patient lui a dit ou confié que tout ce que le médecin peut incidemment connaître ou découvrir à la suite d'examens ou d'investigations auxquels il procède ou fait procéder (article 56 du Code déontologie médicale). Des informations non strictement médicales mais présentant un rapport avec la santé du patient, sont ainsi visées : les renseignements financiers, psychologiques, familiaux et sociaux. Mais il faut à tout le moins que l'information soit venue à la connaissance du médecin en raison de cette qualité et dans le cadre de l'exercice de la profession.

Exemples

L'admission d'une personne à l'hôpital est en principe une information couverte par le secret, sauf lorsque l'accident a eu lieu sur la voie publique et que le service 112 est intervenu (la mention de l'admission du patient à la police est autorisée car l'ordre public et la sécurité publique la justifient).

Un médecin travaille dans un laboratoire de biologie clinique et entre en conflit financier avec ses associés. Pour justifier ses prétentions, il fait venir à l'insu de ses confrères un huissier dans les locaux qu'ils partagent. Cet huissier dresse un constat comprenant des données d'analyse de biologie clinique personnelles relatives aux patients traités par les autres praticiens. Certes, ces patients ne se sont pas confiés directement à ce médecin, puisqu'ils consultaient ses confrères. Il n'empêche : l'accès de ce professionnel à ces locaux en tant que médecin permet de considérer qu'il est également tenu de taire les données confiées aux autres membres de l'équipe médicale et dont il a pu prendre connaissance dans l'exercice de sa profession, les patients étant en droit de s'attendre à ce qu'aucun des médecins desservant les lieux ne divulgue les éléments confidentiels qui y sont conservés. (Cour de Cour de cassation, 2 juin 2010).

2. Le secret médical lorsque le patient est une victime

Le secret médical a pour finalité de protéger la relation de confiance entre le patient et le médecin. La question est complexe et se pose en des termes différents selon qu'il s'agit de confidences du patient soupçonné d'une infraction ou de la victime, et selon la personne qui invoque le secret.

Selon la jurisprudence, le secret n'est pas absolu et ne s'étend pas aux faits dont le patient aurait été la victime. Par sa généralité, cette formulation péremptoire prête toutefois à confusion car elle est inapte à rendre compte des différents cas de figure qui peuvent se présenter dans la réalité.

En effet, le secret professionnel s'étend aux confidences faites par la victime en ce compris les confidences faites par la victime à propos des faits pénaux dont elle a été victime.

Une autre chose est de savoir dans quelles conditions ces confidences relatives aux faits peuvent être révélées en justice. Il existe d'abord les exceptions prévues par les articles 458 et 458bis du Code pénal ainsi que le cas de l'état de nécessité.
La victime peut baliser elle-même ce qui relève de la confidence et ce qui n'en relève pas. Cette situation est comparable à la relation entre l'avocat et son client : dans leur colloque couvert par le secret professionnel, ils décident ensemble de ce qui ne sera pas révélé lors du procès. Le praticien pourrait informer la justice au sujet de faits dont son patient a été victime, pour autant toutefois que la victime ait explicitement ou implicitement convenu que ces éléments pouvaient être communiqués.

Exemples

Le patient victime, telle la femme battue, peut avoir besoin de cette confidentialité pour solliciter des soins. Si la situation de victime abolissait en soi toute obligation au secret, cela risquerait d'entraîner que certains patients victimes renoncent aux soins de peur que les faits soient dénoncés. La victime n'est pas nécessairement une personne vulnérable incapable de se défendre.

Un patient a confié à son médecin traitant des faits graves dont il a été victime. Le praticien s'en ouvre au médecin chef de l'hôpital qui, à son tour, dévoile à la police le nom d'autres patients. Dans cette circonstance, le juge a admis que cette dénonciation était justifiée par l'état de nécessité, les médecins n'ayant eu d'autre choix pour préserver les autres patients face à l'urgence d'un grave danger imminent, ce qui constituait un intérêt supérieur, que de passer outre le secret professionnel (Cour de cassation, 22 mai 2012).

Un médecin se livre à des faits de mœurs sur une étudiante qui va se confier auprès d'un confrère. Celui-ci signale ce comportement à son autorité disciplinaire, bien que la patiente n'ait pas porté plainte. Le médecin poursuivi se prévaut d'une violation du secret pour échapper aux poursuites. Mais la justice rejette cette thèse : le secret professionnel ne peut être le pavillon de complaisance des turpitudes d'un praticien. Il s'agit là d'un détournement de la protection légale. Dans ce cas, le juge a dit que la révélation par le confrère d'un fait dont le patient avait été victime était autorisée (Cour de cassation, 18 juin 2010).

On peut encore se demander si un médecin peut informer, de la maladie la compagne d'un patient atteint du sida sans le consentement de ce dernier. La seule circonstance que le malade est une victime ne saurait abolir l'obligation au secret. Dans ce cas, il revient d'abord au médecin d'attirer l'attention du patient sur la nécessité d'informer le partenaire de sa séropositivité (l'absence d'information est susceptible d'engager la responsabilité civile et pénale du patient). C'est le patient dûment informé qui communique le fait de sa séropositivité à son partenaire sexuel. Le médecin lui propose l'aide nécessaire à la concrétisation de cette information, dont éventuellement sa réalisation en sa présence. Dans ces circonstances, il est également opportun que le médecin sollicite l'avis ou l'aide d'un collègue ayant une expérience particulière dans la prise en charge des patients séropositifs. Ce n'est qu'en cas d'échec, que le médecin pourrait passer outre le secret médical si l'état de nécessité l'impose (voy. ci-dessous).

IV. Quand la loi oblige ou autorise de parler

La réalité atteste de nombreuses questions concrètes en matière de secret professionnel, qui ne peuvent être toutes résolues sur un mode binaire « interdit/permis » mais doivent souvent, en fonction des circonstances, faire l'objet d'une approche nuancée. En voici quelques-unes.

Le médecin traitant est averti d'un crime de sang commis par son patient. Doit-il ou peut-il dénoncer l'infraction que le patient révèle ? Le médecin est tenu par le secret mais cette situation peut être délicate : il peut se trouver confronté à une personne dont l'état lui permet de penser qu'elle va récidiver et il se demande s'il ne risque pas des poursuites pour non-assistance à personne en danger (les victimes <potentielles>).

Le patient est victime de coups volontaires. L'hôpital où il a été admis peut-il dévoiler son identité à des tiers.

La police peut-elle exiger d'obtenir l'identité d'une personne hospitalisée ?

Le médecin a soigné une personne blessée : doit-il le signaler à l'autorité ?

1. L'obligation de parole

On l'a dit d'entrée de jeu, le secret médical n'est pas absolu : selon l'article 458 du Code pénal, le détenteur d'une information confidentielle peut être tenu, par la loi, de la révéler.

1.1. La loi

C'est le cas, par exemple des maladies contagieuses. Le médecin qui soigne un patient affecté d'une maladie contagieuse doit en avertir les autorités sanitaires. La loi fait ici primer un intérêt supérieur, le bien-être de la collectivité, sur le secret professionnel.

Une énumération de ces obligations légales figure à l'article 58 du Code de déontologie médicale (législation en matière d'assurance maladie invalidité, d'accidents du travail, d'assurance, Fonds des accidents médicaux, etc.).

En procédure civile, on trouve une telle obligation dans l'article 877 du Code judiciaire aux termes duquel, lorsqu'il existe des présomptions graves, précises et concordantes de la détention par une personne d'un document contenant la preuve d'un fait pertinent, le juge peut ordonner que ce document soit déposé au dossier de la procédure. Cette obligation de collaborer à l'administration de la justice est assimilée à celle de témoigner devant le juge.

Il a d'autre part été jugé par la Cour de cassation que le tribunal ne peut rejeter une demande de production de pièces au seul motif que celui qui les détient est tenu au secret professionnel : le juge ne pourra apprécier la validité du refus qu'après avoir ordonné la production des pièces en question. Il peut dès lors enjoindre la communication de ces pièces (Cour de cassation, 19 décembre 1994).

1.2. L'état de nécessité

L'état de nécessité est la situation dans laquelle se trouve une personne qui, confrontée à des obligations contradictoires et en présence d'un danger grave et imminent pour autrui, peut raisonnablement estimer qu'il ne lui est pas possible de sauvegarder, autrement qu'en commettant les faits qui lui sont reprochés, un intérêt plus impérieux qu'elle a le devoir ou qu'elle est en droit de sauvegarder avant tous les autres (Cour de cassation, 24 janvier 2007).

L'état de nécessité est admis comme cause de justification s'il réunit plusieurs conditions, à savoir que 1) la valeur du bien sacrifié doit être inférieure ou à tout le moins équivalente à celle du bien que l'on prétend sauvegarder, 2) que le droit ou l'intérêt à sauvegarder soit en péril imminent et grave, 3) qu'il soit impossible d'éviter le mal autrement que par l'infraction et 4) que l'agent n'ait pas volontairement créé par son fait le péril dont il se prévaut.

Avec la notion d'état de nécessité, le médecin marche sur des œufs. Il doit en effet arbitrer en conscience le conflit de valeurs qui s'impose à lui. C'est une responsabilité difficile. Le cas s'est ainsi produit où un médecin avait accepté de livrer à la police l'adresse d'un de ses patients soupçonné d'un hold up. Le juge lui a donné raison en considérant que le médecin était justifié à donner cette information en raison du danger pour la sécurité publique que constituait le patient dont il pouvait soupçonner qu'il allait mettre la vie d'autres victimes en danger (Cour de cassation, 13 mai 1987).

Cette notion est à rapprocher du refus délictueux de porter secours à personne en danger, prévu à l'article 422bis du Code pénal, qui suppose, outre la connaissance du péril grave et actuel auquel la victime est exposée, le refus intentionnel de lui apporter l'aide apte à conjurer ce danger dans la mesure du possible. Au titre de cette infraction, la loi punit donc l'inertie consciente et volontaire, le refus égoïste d'assistance, mais non l'inefficacité, la maladresse ou l'inadéquation de l'aide procurée sur la base d'une erreur d'appréciation ou de diagnostic. Si, après avoir tenté lui-même de venir en aide à la personne, le dépositaire du secret constate l'échec de ses démarches, il peut être justifié, par l'état de nécessité, de passer outre le secret professionnel, en vue de porter secours à d'autres personnes exposées à un péril grave et imminent.

Dans le cas du patient atteint du sida, s'il déclare refuser de prendre les mesures nécessaires pour éviter de contaminer son partenaire. Le médecin traitant peut-il passer outre ? La réponse doit être nuancée et devra se résoudre en fonction des circonstances. Dans le cas où le patient exprime son refus de souscrire aux mesures proposées par le médecin traitant, celui-ci sera avisé de demander à des confrères s'ils estiment également, sur la base de leur expérience et de leur connaissance spécifique du problème, que l'état de nécessité justifie d'écarter le secret professionnel. Il est également important qu'il s'interroge sur le point de savoir si le fait de rompre le secret professionnel ne sera pas préjudiciable au traitement ultérieur du patient et aux possibilités de traitement de patients atteints de la même affection ou d'une affection similaire, car la communication à des tiers est susceptible d'ébranler la confiance dans la médecine. Après avoir pris ces précautions, il demeurera toutefois seul habilité à décider en conscience, s'il y a un état de nécessité qui justifie d'obvier le secret médical. Même avec l'aval de confrères expérimentés, c'est d'abord sa responsabilité personnelle, tant morale que juridique, qu'engage le médecin en prévenant lui-même le partenaire de son patient.

2. Le droit de parole

Des dérogations légales existent qui permettent au médecin de signaler au procureur du Roi des sévices ou maltraitances qu'il a constatés dans l'exercice de sa profession.

2.1. L'article 458bis du Code pénal : la protection des « personnes vulnérables »

Aux termes de l'article 458bis du Code pénal, toute personne qui, par état ou par profession, est dépositaire de secrets et a de ce fait connaissance d'une infraction prévue aux articles 372 à 377, 392 à 394, 396 à 405ter, 409, 423, 425 et 426, qui a été commise sur un mineur ou sur une personne qui est vulnérable en raison de son âge, d'un état de grossesse, de la violence entre partenaires, d'une maladie, d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale peut, sans préjudice des obligations que lui impose l'article 422bis, en informer le procureur du Roi, soit lorsqu'il existe un danger grave et imminent pour l'intégrité physique ou mentale du mineur ou de la personne vulnérable visée, et qu'elle n'est pas en mesure, seule ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité, soit lorsqu'il y a des indices d'un danger sérieux et réel que d'autres mineurs ou personnes vulnérables visées soient victimes des infractions prévues aux articles précités et qu'elle n'est pas en mesure, seule ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité.

Dans sa rédaction originaire datant de l'an 2000, cet article visait seulement la victime examinée par le médecin et qui n'était pas en mesure de se protéger en raison de son âge, de son incapacité physique ou psychique. En adoptant l'article 458bis originaire, le législateur entendait définir les cas dans lesquels le respect dû au secret professionnel pouvait céder afin de protéger l'intégrité d'un mineur, en s'inspirant de la cause de justification que constitue l'état de nécessité. Si la victime est majeure ou si elle n'est pas considérée comme vulnérable, le médecin devait avoir son accord avant d'effectuer le signalement.

Modifié par la loi du 30 novembre 2011 tendant à améliorer l'approche des abus sexuels et des faits de pédophilie dans une relation d'autorité, le champ d'application de cette disposition est devenu plus difficile à comprendre. Pour faire bref, soulignons que le législateur a opté pour une extension du droit de parole et que le dépositaire du secret peut déroger au secret professionnel non seulement en ce qui concerne les informations dont il a connaissance parce qu'il a examiné la victime ou a recueilli les confidences de celle-ci, mais également lorsqu'il a constaté ces éléments d'information ou appris ceux-ci par une tierce personne, voire par l'auteur lui-même.

Les conditions suivantes doivent être réunies :

a. Le médecin peut briser le silence lorsqu'il prend connaissance des infractions suivantes : attentat à la pudeur, viol, coups ou blessures volontaires, mutilations sexuelles, privation d'aliments et de soins, défaut d'entretien et délaissement.
b. L'infraction doit concerner un mineur ou une personne vulnérable au sens des critères énumérés.
c. Une situation de danger doit exister :
- soit un danger grave et imminent pour l'intégrité physique ou mentale du mineur ou de la personne vulnérable ;
- soit lorsqu'il existe des indices d'un danger sérieux et réel que d'autres mineurs ou des personnes vulnérables soient victimes (par exemple, des membres de la famille).

La difficulté d'application réside dans la circonstance que la loi ne requiert plus que l'autorisation de divulgation s'autorise d'un danger grave et actuel, constitutif d'un état de nécessité, frappant une personne actuelle et identifiée : il peut aussi s'agir de protéger, par précaution, d'éventuelles victimes simplement potentielles, en présence d' « indices d'un danger sérieux et réel » qui seront délicates à jauger par le professionnel concerné.

Le dépositaire du secret est seul pour évaluer la gravité du danger que court le mineur ou la personne vulnérable et la mise en péril de l'intégrité de ce dernier.

Le médecin doit être dans l'incapacité de protéger le mineur ou la personne vulnérable, que ce soit seul ou avec l'aide d'un tiers. Priorité doit être donnée au recours aux structures de soins appropriées. Mais lorsque le praticien est convaincu qu'il ne peut venir en aide à la ou aux victimes, il se trouve alors devant le choix soit de garder le silence, soit de révéler les infractions qu'il connaît au procureur du Roi.

Ainsi, ni l'article 422bis ni l'article 458bis du Code pénal n'impliquent une obligation de dénonciation ou celle de s'adresser directement à la justice. Le médecin a toujours la liberté d'utiliser d'autres voies plus « civiles » (non judiciaires). Le principe de subsidiarité est maintenu, de sorte que le médecin ne peut dénoncer les faits que s'il n'est pas en mesure, seul ou avec l'aide de tiers, de protéger cette intégrité.

Enfin, même si la comparaison n'est pas tout à fait transposable aux médecins, un élément important doit être signalé : la Cour constitutionnelle a partiellement annulé cette disposition, en ce qu'elle vise les avocats (l'exercice des droits de la défense). A leur égard, elle a considéré que « si la protection de l'intégrité physique ou mentale des personnes mineures ou majeures vulnérables constitue incontestablement un motif impérieux d'intérêt général, pareil motif ne peut raisonnablement justifier la mesure attaquée, compte tenu des particularités qui caractérisent la profession d'avocat par rapport aux autres dépositaires du secret professionnel, lorsque l'information confidentielle a été communiquée à l'avocat par son client et est susceptible d'incriminer celui-ci » (Cour constitutionnelle, 26 septembre 2013, n° 127/2013).

2.2. L'incidence du consentement du patient

En prévoyant que « la déclaration du malade relevant son médecin du secret professionnel ne suffit pas à libérer le médecin de son obligation », l'article 64 du Code de déontologie médicale renvoie à un principe traditionnel en droit pénal : le consentement de la victime d'une infraction de la violation du secret professionnel ne justifie pas celle-ci, les incriminations pénales étant commandées par l'intérêt de la société, qui dépasse les intérêts particuliers.

Mais il faut nuancer cet impératif apparemment catégorique. Selon la Cour de cassation, le silence peut être rompu notamment lorsque celui qui a le droit au secret en accepte la levée (Cour de cassation, 5 février 1985). Cette manière de voir renvoie à l'idée que l'autonomie de la volonté du patient est une dimension significative du secret professionnel.

La notion de valeur sous-jacente au secret prend ici tout son relief : ce secret a pour but de protéger le patient. Cette interprétation est conforme à l'article 10 de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient qui renforce l'autonomie du patient dans la relation médicale ainsi que, de façon générale, le contrôle de chacun sur les informations personnelles qui le concernent. Le droit au respect de la vie privée est un droit fondamental protégé par la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme. Comme tout droit de la personnalité, il comporte certes une prérogative d'opposition à l'ingérence d'autrui, mais aussi un pouvoir de disposition du sujet sur les composantes de sa personnalité.

2.3. La communication à des confrères de données relatives à un patient

L'article 13, § 1er, de l'arrêté royal n° 78 du 10 novembre 1967 relatif à l'exercice de l'art de guérir prévoit que tout médecin est tenu, à la demande ou avec l'accord du patient, de communiquer à un autre praticien traitant désigné par ce dernier pour poursuivre ou compléter soit le diagnostic, soit le traitement, toutes les informations utiles et nécessaires d'ordre médical ou pharmaceutique le concernant.

Le médecin ne viole pas le secret professionnel lorsqu'il transmet des informations à un confrère à la requête ou avec l'accord du patient. Ainsi du généraliste vers le spécialiste et vice-versa ou entre médecins d'un hôpital. La loi ne précise pas comment le consentement doit être donné. Celui-ci peut être tacite et se déduira généralement de la circonstance que le patient accepte d'être traité par le confrère. Mais il importe que la communication soit limitée à ce qui est nécessaire pour la suite du traitement.

Signalons également que l'article 7 de la loi du 8 décembre 1992 relative à la vie privée autorise également le traitement de données personnelles relatives à la santé lorsque, notamment, le traitement est nécessaire aux fins de médecine préventive, des diagnostics médicaux, de l'administration de soins ou de traitements soit à la personne concernée, soit à un parent, ou de la gestion de services de santé agissant dans l'intérêt de la personne concernée et que les données sont traitées sous la surveillance d'un professionnel des soins de santé.

2.4. La communication à des proches

Si, dans un contexte non conflictuel, la communication d'informations aux membres les plus proches de la famille du patient n'est pas de nature à prêter à des difficultés sensibles, la question est plus délicate dans les situations de tension où le consentement du patient fait défaut, ou lorsque le médecin est confronté à un diagnostic ou un pronostic grave.

La loi ne réglant pas ce problème, le secret professionnel demeure le principe. L'article 7 de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient prévoit seulement la procédure de désignation d'une personne de confiance par le patient, de sorte que c'est cette personne qui pourra recueillir les informations sur son état. D'autre part, le patient ne peut être obligé de partager son état de santé avec ses proches.

Si donc le secret professionnel est la règle, il reste néanmoins le cas particulier où le silence pourrait constituer un danger grave et imminent pour les tiers, le partenaire par exemple, justifiant que le médecin passe outre son obligation au secret en recourant à la notion d'état de nécessité, après avoir examiné les autres pistes de solution, s'il en existe.

Le cas particulier des mineurs
Le médecin consulté par un mineur peut-il ou doit il garder le secret professionnel vis-à-vis des parents ? Si aucune disposition du Code de déontologie médicale n'aborde cette question, il est permis de s'inspirer des articles 10 et 12 de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient pour tenter d'y répondre.
En ce qui concerne les mineurs incapables de discernement, le médecin n'est pas tenu au secret professionnel vis-à-vis des parents ou des représentants légaux. La loi n'ayant pas fixé l'âge de discernement, le médecin avisera en tenant compte de tous les éléments utiles, comme la personnalité de l'enfant, la nature de la prestation médicale, la situation familiale et sociale.
En ce qui concerne les mineurs capables de discernement, il est admis qu'en principe, eu égard à l'intérêt public sur lequel se fonde le secret professionnel, le médecin est tenu au secret. Lorsque le mineur souhaite que ses parents soient informés de son état, le médecin peut l'aider dans cette communication. Si le mineur s'oppose à cette communication, mais qu'en revanche, le médecin l'estime souhaitable, il doit essayer d'en convaincre le mineur.
Même lorsque le mineur a atteint l'âge de discernement, il peut se trouver dans un état qui l'empêche de veiller à sa santé avec lucidité, ce qui, dans son intérêt, requiert que les parents soient avertis (troubles mentaux, tendances suicidaires, usage de stupéfiants, etc.). L'article 62 du Code de déontologie médicale prévoit cette possibilité: « La communication d'un diagnostic ou de renseignements médicaux peut se faire dans les limites strictes absolument indispensables au représentant légal ou de fait du patient incapable ou inconscient. La confidence d'un patient ne sera jamais révélée ».
2.3. La délivrance de certificats médicaux

Le médecin qui délivre un certificat médical doit tenir compte de plusieurs règles.

S'agissant d'un écrit destiné à un tiers, la demande ou le consentement du patient est une condition préalable.

Si le certificat est remis au patient qui le transmet à son tour, il n'y aura guère de doute sur la réalité de ce consentement à la levée du secret.

Si le certificat est remis directement à un tiers, il est prudent de conserver la trace du consentement du patient, par exemple par une mention dans le dossier médical.

Le Code de déontologie médicale prévoit notamment les règles suivantes :
- Le médecin peut refuser de délivrer un certificat. Il est le seul habilité à décider de son contenu et de l'opportunité de le remettre au patient (article 67).
- Dans les limites de ce qui est indispensable, un certificat peut être remis au représentant légal ou de fait du patient incapable ou inconscient (article 62).
- Le décès du patient ne relève pas le médecin du secret et les héritiers ne peuvent l'en délier ni en disposer (article 65). Dans cette circonstance, le médecin ne peut ainsi pas remettre de certificat médical à un avocat ou un notaire.

Quel que soit le motif de la demande de certificat, pour préserver la relation de confiance avec le patient, le médecin doit être attentif au secret professionnel, en particulier eu égard au destinataire de cette pièce.

Exemple

Un CPAS agissant en tant qu'organisme de sécurité sociale prenant en charge, entre autres, les frais de diagnostic et de traitement veut savoir la situation d'un de ses « clients ». Seules les informations nécessaires à assurer les soins et le bien-être du patient peuvent être communiquées, si possible à un médecin-conseil du CPAS, sinon au patient ou à son représentant.

2.4. Le sort des certificats de complaisance

Tout certificat médical doit correspondre à la réalité. La loi punit d'ailleurs « tout médecin, chirurgien ou autre officier de santé qui, pour favoriser quelqu'un, aura certifié faussement des maladies ou des infirmités propres à dispenser d'un service dû légalement ou de toute autre obligation imposée par la loi, sera puni d'un emprisonnement de huit jours à deux ans » (article 204 du Code pénal).

Comme le texte l'énonce, le médecin est punissable s'il agit avec une intention de fraude : « pour favoriser quelqu'un », mais non s'il a seulement commis une erreur.

D'autre part, la fausse constatation de la maladie ou de son ampleur doit concerner une personne qui est susceptible de se voir dispensée « d'un service dû légalement ou de toute autre obligation imposée par la loi », par exemple, l'obligation électorale, celle de participer à un bureau de vote, celle de témoigner en justice. Il en va également ainsi pour l'obligation scolaire jusqu'à l'âge de dix-huit ans, et même au-delà lorsque l'obligation de suivre les cours est requise pour l'obtention d'un diplôme légalement reconnu.

En outre, le certificat mensonger peut également tomber sous le coup de la prévention générale de faux en écriture. Cette prévention consiste en une altération de la vérité réalisée avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, d'une manière prévue par la loi, dans un écrit protégé par celle-ci, d'où il peut résulter un préjudice (p. ex., une escroquerie dont serait victime l'INAMI). Le certificat est un « écrit protégé par la loi » dès lors qu'il peut faire preuve dans une certaine mesure, c'est-à-dire qu'il s'impose à la confiance publique, de sorte que l'autorité ou les particuliers qui en prennent connaissance ou auxquels il est présenté peuvent se convaincre de la réalité de l'acte constaté par cet écrit ou sont en droit de lui accorder foi.

V. Le médecin, le dossier médical et la justice

1. La comparution en justice

Les praticiens se sentent parfois démunis face aux demandes des autorités judiciaires ou des services de police. Devant ce qui peut être ressenti comme une pression, le médecin est confronté à un dilemme : doit-il communiquer des informations sur son patient ou se taire au risque de s'exposer à des ennuis ?

L'article 458 du Code pénal délie du secret le médecin appelé à témoigner en justice.

Qu'est-ce qu'un témoignage en justice ? Un tel témoignage est une déclaration faite, le plus souvent oralement, devant un juge d'instruction ou un juge qui statue au fond, et par laquelle on fait état de ce qu'on a constaté ou de ce qu'on sait.

Les services de police ou le parquet au stade de l'information judiciaire procèdent souvent à des devoirs consistant à recueillir des déclarations, mais il ne s'agit toutefois pas de « témoignages en justice » au sens de l'article 458. Dans ce cas, l'obligation au secret prime.

La raison pour laquelle le droit de parole est consacré par la loi est à rechercher dans la valeur que la société attache à la bonne administration de la justice : les tribunaux, qui ont pour mission de chercher la vérité, sont en droit d'attendre de tout citoyen apte à y contribuer, qu'il y collabore.

Le médecin a donc devant le juge le droit de parler, mais non l'obligation : il conserve le droit de se taire. Le choix entre se taire ou parler relève de la conscience individuelle. L'intérêt du patient joue dans ce cas un rôle déterminant. Mais la tâche du juge doit être rappelée : c'est à lui qu'appartient en fin de compte de décider si le refus de s'exprimer procède ou non d'un abus.

Plusieurs situations peuvent se présenter.

1.1. Le médecin n'est pas mis en cause

L'hypothèse visée est celle du médecin appelé à témoigner dans une affaire qui ne le concerne pas, par exemple, en cause d'un de ses patients qui a commis une infraction de roulage, le juge souhaitant vérifier l'état mental de la personne.

Le médecin peut divulguer un secret en justice, puisque la loi le lui permet, mais il n'est toutefois pas obligé de le faire. La loi l'autorise donc à arbitrer entre des intérêts qui s'opposent : le devoir de discrétion inhérent à sa profession et le droit de livrer certaines informations dans l'intérêt de la justice et de la société ou dans celui d'une des parties au procès.

L'article 48 du Code de déontologie prévoit qu'en présence d'une exception légale, le médecin apprécie en conscience si le secret professionnel l'oblige néanmoins à ne pas communiquer certains renseignements. S'il peut refuser de témoigner en invoquant le secret (article 63 du même code), ce refus trouve sa limite dans la notion d'abus de droit. La Cour de cassation considère que le médecin apprécie l'opportunité de sa décision de conserver le secret, même s'il est délié de son secret professionnel, à la condition que le juge estime que, compte tenu des éléments de la cause, ce témoin ne détourne pas le secret professionnel de son but en gardant le silence (Cour de cassation, 29 octobre 1991).

1.2. Le médecin est mis en cause

Le droit à un procès équitable est une garantie fondamentale de l'exercice de la justice et le droit de défense du médecin implique de pouvoir utiliser l'ensemble des éléments à sa disposition pour contredire les prétentions éventuelles de son adversaire. Le secret professionnel cède devant cette valeur, reconnaît la jurisprudence qui dispense donc le médecin de respecter le secret professionnel lorsqu'il doit se défendre dans une procédure où il est personnellement mis en cause, par exemple, du point de vue de sa responsabilité médicale.

Si le dossier médical contient des éléments à décharge, il peut le produire pour étayer sa défense en veillant à ne dévoiler que les informations nécessaires à sa défense.

Il est également admis que, pour sa défense, le médecin peut utiliser en justice les pièces du dossier disciplinaire le concernant. S'il a fait l'objet de poursuites disciplinaires, il aura reçu copie de ses déclarations, de la sentence intervenue et, à sa demande, des pièces du dossier.

2. La saisie du dossier médical

Le secret médical n'a pas pour but d'attribuer un privilège au médecin sous la forme de l'impunité. On l'a dit, la recherche de la vérité est un principe supérieur qui intéresse l'ordre public et il ne peut donc être tenu en échec par l'invocation du secret.

Si le médecin fait l'objet d'une plainte, la production du dossier médical peut être nécessaire tant pour permettre à la victime de démontrer les fautes qu'elle impute au médecin que pour permettre à celui-ci de s'en défendre.

La confidentialité d'une pièce susceptible d'établir l'existence d'un crime ou d'un délit ne fait pas obstacle, en soi, à sa saisie par un juge d'instruction dans le respect des formes légales et substantielles régissant la validité d'un tel acte (Cour de cassation, 21 décembre 2011). Eu égard au secret professionnel, des précautions se justifient qui ont d'ailleurs été admises par la Cour européenne des droits de l'homme au titre de la protection de la vie privée. Une telle saisie ne peut notamment pas résulter d'une initiative policière, elle doit être faite par ou à la demande d'un juge.

Plusieurs situations peuvent être envisagées.

2.1. La production du dossier par le médecin ou l'hôpital non en cause

La perquisition n'est pas la seule manière de procéder à la saisie des pièces en possession d'un médecin ou d'un hôpital lorsque le dispensateur de soins n'est pas en cause et qu'il n'existe aucun risque de disparition de preuve dans son chef. Dans ce cas, une procédure de remise « volontaire » du dossier demandé par le magistrat instructeur, le cas échéant, sous le contrôle d'un représentant du conseil de l'Ordre, peut être envisagée.

Exemple
Une personne est décédée dans un accident de roulage et le juge d'instruction estime que le dossier médical de cette personne est indispensable pour la recherche de la vérité.

2.2. La perquisition

La perquisition est une prérogative du juge d'instruction, qui décide soit de se rendre sur place, soit de déléguer un officier de police judiciaire pour y procéder. Le rappel de quelques règles relatives à la validité du mandat de perquisition peut être utile.

Le mandat de perquisition doit toujours être motivé : il doit indiquer de façon précise les lieux visés par la mesure ainsi que les faits auxquels ils se rapportent. Les fonctionnaires de police ne peuvent, sur la base du mandat, visiter d'autres lieux que ceux repris dans l'ordonnance et leurs recherches doivent être limitées à l'objet du mandat c'est-à-dire porter sur des éléments en relation avec les faits incriminés (Cour de cassation, 30 janvier 2008).

S'il n'est pas nécessaire de rédiger un exposé détaillé des faits ni de spécifier les choses à rechercher, il faut que l'officier de police judiciaire chargé d'effectuer le devoir dispose des éléments nécessaires pour lui permettre de savoir sur quelle infraction porte l'instruction et quelles sont les recherches et saisies utiles auxquelles il peut procéder sans sortir des limites de l'instruction judiciaire et de sa délégation.

Ces indications doivent également permettre à la personne visée par la perquisition de disposer d'une information suffisante sur les poursuites se trouvant à l'origine de l'opération, pour lui permettre d'en contrôler la légalité (Cour de cassation, 26 janvier 2006).

La sauvegarde du secret professionnel exige que la perquisition soit suffisamment ciblée, ce qui signifie que son objet soit clairement défini et que les recherches soient strictement limitées à cet objet. Il ne peut être question d'examiner des dossiers ou des documents couverts par le secret professionnel qui, à première vue, sont étrangers à l'enquête.

2.2.1. Le médecin est mis en cause (ou il pourrait l'être)

A. Les faits sont liés à l'exercice de la profession

En raison des impératifs liés au respect du secret professionnel, il est d'usage que le magistrat procède personnellement à la perquisition en présence du médecin concerné et d'un représentant du conseil de l'Ordre, lequel veille à la régularité de la saisie et émet un avis ou des réserves quant à la validité de la saisie de certaines pièces au regard du secret professionnel.

Selon la Cour de cassation, la présence d'un représentant du conseil de l'Ordre des médecins lors d'une perquisition effectuée chez un médecin suspecté d'avoir commis une infraction dans l'exercice de sa profession, garantit le secret professionnel et a pour but que seuls les documents qui se rapportent à l'infraction fassent l'objet d'une saisie (Cour de cassation, 24 mai 2005).

D'autre part, il est admis que, lorsque le dossier médical contient des communisations adressées par le médecin à l'assureur ou au médecin-conseil, et que ces pièces font partie, dans le cadre d'une instruction relative à la recherche d'une responsabilité pénale médicale, des pièces susceptibles d'apporter une réponse aux légitimes interrogations des plaignants, leur saisie ne viole pas les articles 6 (respect du procès équitable) et 8 (respect de la vie privée) de la Convention européenne des droits de l'homme (Cour de cassation, 11 janvier 2012).

Qui décide que certaines pièces ne peuvent pas être saisies ?

On a longtemps soutenu que cette compétence revenait à l'autorité ordinale. Mais cette manière de voir repose sur une prémisse inexacte. Ce n'est pas parce que le dossier médical est protégé par le secret que son contenu peut être soustrait au juge. Ce secret ne saurait être opposé de manière absolue à la justice dans la quête de vérité qu'elle implique : lorsqu'un médecin est soupçonné d'avoir commis une infraction dans l'exercice de sa profession, les pièces qui peuvent constituer des éléments de preuve de l'infraction perdent leur caractère de confidentialité (Cour de cassation, 24 mai 2005).

Etant légalement responsable de l'instruction, le magistrat instructeur est le seul en mesure de rechercher et de décider des pièces utiles à la manifestation de la vérité et de ce qui peut et doit être saisi, cela avec la plus grande circonspection après avoir recueilli l'avis du délégué de la profession et fait acter ses réserves, voire ses objections. C'est pourquoi l'autorité ordinale ne saurait être le premier et ultime décideur des limites de la saisie.

L'intérêt de la participation d'un représentant de l'Ordre réside dans le fait qu'il pourra attirer l'attention sur les pièces qui concernent des tiers ou les éléments paraissant étrangers à l'objet de la perquisition, et qui, sous cet angle, sont couverts par le secret professionnel.

Le juge d'instruction n'a toutefois pas le pouvoir du dernier mot puisque l'opération qu'il a engagée peut faire l'objet d'un contrôle juridictionnel que la loi a confié à la cour d'appel (chambre des mises en accusation, voy. ci-dessous).

D'autre part, la question de la violation du secret professionnel peut encore être soumise au juge saisi de l'affaire au fond dans le cadre de l'examen de la recevabilité de l'action pénale ou de l'appréciation de la preuve.

B. Les faits sont étrangers à l'exercice de sa profession

Dans l'hypothèse où le médecin soit soupçonné d'un crime, il est moins probable que le juge d'instruction qui se rend au cabinet du médecin soit confronté aux problèmes liés au secret professionnel. La garantie de la présence d'un représentant du conseil de l'Ordre est néanmoins de nature à préserver le secret professionnel.

2.2.2. Le médecin n'est pas en cause

Les principes résumés ci-dessus sont applicables si le médecin n'est pas en cause.

Ajoutons que, compte tenu de l'accroissement constant du contentieux pénal, des pratiques procédurales simplifiées ont parfois été mises en place, avec l'assentiment des autorités judiciaires, consistant à faire transiter le dossier médical par le conseil provincial qui exerce un rôle centralisateur et auprès duquel la saisie est pratiquée.

Ainsi, à Bruxelles, le juge d'instruction adresse un réquisitoire de saisie du dossier médical au président du conseil provincial de l'Ordre des médecins, qui se charge de se faire remettre ledit dossier par le médecin ou par le service médical concerné. Ce réquisitoire contient une motivation circonstanciée de la demande avec mention de l'objet précis du contentieux et du degré d'urgence. Après examen du dossier et, le cas échéant, mise sous une enveloppe scellée des pièces étrangères à l'objet de la recherche et couvertes par le secret professionnel, le président du conseil provincial ou son délégué tient le dossier à la disposition du juge d'instruction.

2.3. Le dossier informatisé

Lorsque le dossier figure sur support informatique, s'il est possible d'en faire sur place l'impression, le support papier est saisi en présence du délégué du conseil de l'Ordre qui fait éventuellement valoir ses observations.

Si cette impression n'est pas possible, le support informatique du dossier est mis sous enveloppe scellée qui sera ouverte ultérieurement en présence du juge d'instruction ou de l'expert judiciaire et du délégué de l'Ordre.

3. La saisie du dossier disciplinaire

En vertu de l'article 30 de l'arrêté royal n° 79 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des médecins, toutes les pièces contenues dans un dossier disciplinaire sont couvertes par le secret professionnel. Parmi ces pièces, figurent les déclarations du médecin mis en cause.

Contrairement au droit commun, en droit disciplinaire, le médecin est tenu à une obligation de sincérité et a le devoir de collaborer à l'instruction. Pour cette raison, la communication du dossier disciplinaire ou de la sentence au juge pénal ou au juge civil entraînerait une violation des droits de la défense.

En conséquence, la saisie de l'ensemble du dossier disciplinaire constituerait une violation du secret professionnel visé à l'article 30 précité et des droits de la défense du médecin en cause.

Il y a lieu de veiller à ce que les auditions qui contiendraient des déclarations incriminantes, les pièces produites sous la contrainte et celles qui font référence à ces déclarations (p. ex., la sentence disciplinaire), soient soustraites à la saisie judiciaire. Si le juge d'instruction estime néanmoins devoir saisir le dossier disciplinaire ou ces pièces, le président ou un membre du conseil provincial présent lors de la saisie doit demander que soient actées ses objections.

4. Le contrôle de la saisie par la chambre des mises en accusation

Toute personne (p. ex., le médecin poursuivi ou la partie civile, voire même un tiers) qui s'estime lésée par la saisie de documents qu'elle considère comme couverts par le secret professionnel peut demander au juge d'instruction la mainlevée de la saisie. En cas de rejet de la requête, un recours peut être soumis à l'appréciation de la chambre des mises en accusation de la cour d'appel, qui est habilitée à examiner la régularité de l'instruction. Si elle considère que le juge d'instruction a méconnu le secret professionnel, cette juridiction annule l'acte (et ses suites directes : le cas échéant, des procès-verbaux d'audition) et ordonne le retrait du dossier des pièces irrégulières.

Si le conseil provincial de l'Ordre des médecins estime qu'une irrégularité de procédure a été commise, il n'est pas partie à la cause et ne dispose pas du statut de « personne lésée ». Il ne peut dès lors, comme tel, adresser une requête au juge d'instruction. Mais rien n'empêche le président de ce conseil de signaler les faits au procureur du Roi pour que celui-ci envisage de saisir la chambre des mises en accusation aux fins de contrôler la régularité de la saisie.

5. La communication du dossier médical au Fonds des accidents médicaux

La loi du 31 mars 2010 relative à l'indemnisation des dommages résultant des soins de santé élargit l'accès à la réparation de dommages consécutifs à des soins de santé et crée une instance chargée d'accompagner les parties, et plus particulièrement la victime, dans la procédure conduisant à l'indemnisation.

Le Fonds des accidents médicaux est chargé d'évaluer le dommage et de déterminer s'il trouve son origine dans un accident médical sans responsabilité ou dans un fait engageant la responsabilité d'un prestataire de soins. Dans le cadre de l'application de cette loi, la communication, aux médecins du Fonds, du dossier médical et des documents et informations nécessaires à l'exercice de leur mission légale, est autorisée (article 58, k, du Code de déontologie médicale).

L'article 15 de la loi prévoit en outre que le Fonds dispose pour ses missions de pouvoirs d'investigation très larges et qu'il peut demander à toute personne de lui fournir des renseignements ou informations nécessaires pour apprécier les causes, les circonstances et les conséquences du dommage, sous la contrainte éventuelle d'une indemnité forfaitaire de 500 euros par jour. Le demandeur ou ses ayants droit qui refuseraient de fournir les informations demandées sont présumés se désister de leur demande et renoncer à l'effet suspensif qui s'y attache.

Bibliographie
N. Colette-Basecqz, "Le secret professionnel face à l'enfance maltraitée", Ann. Dr. Louvain, 2002, n° 1-2, p. 14 et s.

M. Bockstaele (dir.), Perquisition et saisie, Custodes, Politeia, 2004.
H. Bosly, D. Vandermeersch et M.-A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, La Charte, 2010.
P. De Hert et G. Lichtenstein, « Huiszoeking en beslag in geautomatiseerde omgevingen », Custodes, 2003, vol. 4, p. 59 et s.
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G. Genicot, « L'article 458bis nouveau du Code pénal : le secret médical dans la tourmente », J.T., 2012, p. 717 et s.
D. Kiganahe et Y. Poullet (dir.), Le secret professionnel, Actes du colloque des 8 et 9 novembre 2001 organisé par l'Association des juristes namurois, La Charte, 2002.
P. Lambert, Le secret professionnel, Nemesis, 1985.
P. Lambert, Secret professionnel, Bruylant, 2005.
Y.-H. Leleu et G. Genicot, Le droit médical, De Boeck, 2001.
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H. Nys, Recente ontwikkelingen in het gezondheidsrecht, Kluwer, 2012.
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L. Wostyn, K. Boucquey et F. Schockaert (dir.), Overhandigen medische gegevens, Academia Press, 2009.
Le Bulletin du Conseil national de l'Ordre des médecins publie régulièrement des avis relatifs au secret médical et au dossier médical. Ceux-ci peuvent être consultés sur le site ordomedic.be.


Table des matières

I. Les fondements du secret médical
1. La confiance personnelle et l'intérêt social
2. La protection de la vie privée
3. L'autonomie de la volonté
4. La morale professionnelle
Des valeurs en concurrence

II. Les personnes tenues au secret
1. Les médecins, pharmaciens, sages-femmes
2. Les autres personnes
3. La révélation du secret est punissable lorsqu'elle est volontaire

III. Les données couvertes
1. Pas seulement les confidences du patient
2. Le secret médical lorsque le patient est une victime

IV. Quand la loi oblige ou autorise de parler
1. L'obligation de parole
1.1. La loi
1.2. L'état de nécessité
2. Le droit de parole
2.1. L'article 458bis du Code pénal : la protection des « personnes vulnérables »
2.2. L'incidence du consentement du patient
2.3. La communication de données sur un patient à des confrères
2.4. La communication à des proches
Le cas particuliers des mineurs
2.5. La délivrance de certificats médicaux
2.6. Le sort des certificats de complaisance

V. Le médecin, le dossier médical et la justice
1. La comparution en justice
1.1. Le médecin n'est pas mis en cause
1.2. Le médecin est mis en cause
2. La saisie du dossier médical
2.1. La production du dossier par le médecin ou l'hôpital non en cause
2.2. La perquisition
2.2.1. Le médecin est mis en cause (ou il pourrait l'être)
A. Les faits sont liés à l'exercice de la profession
Qui décide que certaines pièces ne peuvent pas être saisies ?
B. Les faits sont étrangers à l'exercice de sa profession
2.2.2. Le médecin n'est pas en cause
2.3. Le dossier informatisé
3. La saisie du dossier disciplinaire
4. Le contrôle de la saisie par la chambre des mises en accusation
5. La communication du dossier médical au Fonds des accidents médicaux

Secret professionnel20/04/2013 Code de document: a141015
Secret professionnel médical entre les Soins de santé mentale et l’Aide spéciale à la jeunesse
Le Conseil national est interrogé concernant la problématique du secret professionnel médical entre les Soins de santé mentale et l'Aide spéciale à la jeunesse.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 20 avril 2013, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre lettre du 24 janvier 2013 relative à la problématique du secret professionnel médical entre les Soins de santé mentale et l'Aide spéciale à la jeunesse.

Données personnelles relatives à la santé
Dans son avis du 26 novembre 2005 relatif au projet BeHealth, le Conseil national a défini la notion de « données personnelles relatives à la santé » comme étant : « toute donnée à caractère personnel qui livre une information sur l'état antérieur, actuel ou futur de la santé physique ou psychique d'une personne physique identifiée ou identifiable ».

Dans le paysage changeant du secteur de l'aide, une approche pluridisciplinaire des soins est indispensable. Le travail en équipe pluridisciplinaire n'est toutefois pas possible sans un large échange d'informations reflété par le dossier de l'équipe. Le Conseil national admet l'utilité de l'échange de données personnelles relatives à la santé dans le contexte d'une équipe pluridisciplinaire.

En ce qui concerne les données à caractère personnel relatives à la santé, il y a lieu, conformément à l'avis du Conseil national du 14 novembre 1998 relatif aux centres d'encadrement des élèves, d'établir une distinction entre les données personnelles de santé importantes pour l'aide concrète à la jeunesse et qui ont leur place dans le dossier pluridisciplinaire accessible aux membres de l'équipe, et les données uniquement importantes pour le suivi médical de la personne, qui n'ont pas leur place dans le dossier pluridisciplinaire. Dans son avis du 10 décembre 2011 concernant la collaboration pluridisciplinaire dans le cadre des trajets de soins, le Conseil national a estimé que l'organisation des soins « doit être conçue de façon à ce que chaque praticien professionnel ne puisse consulter que les données nécessaires aux soins qu'il dispense. Par conséquent, l'information disponible doit être subdivisée en catégories pouvant être consultées en fonction de la discipline des différents praticiens professionnels. ».

Conformément à l'article 21 du décret de la Communauté flamande du 7 mai 2004 relatif au statut du mineur dans l'aide intégrale à la jeunesse (M.B., 4 octobre 2004), « les données personnelles relatives à la santé sont tenues séparément dans le dossier. ». Il faut entendre par « tenir séparément » que ces données doivent pouvoir être identifiées séparément de l'une ou l'autre manière. Cela ne signifie pas que le dossier pluridisciplinaire doive être scindé.

L'article 21 du décret précité mentionne ensuite que « le traitement de ces données et l'accès à celles-ci sont assujettis aux dispositions pertinentes de la législation relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel et aux droits du patient. ».

Il n'est pas toujours nécessaire de transférer l'intégralité des données personnelles de santé d'un individu pour administrer des soins de qualité. Il ne s'impose pas toujours de disposer de l'inventaire complet du passé médical du patient, et en général, seuls les éléments pertinents sont requis.


Conformément à l'article 7, § 4, de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel, les données à caractère personnel relatives à la santé ne peuvent être traitées que sous la responsabilité d'un praticien professionnel en soins de santé, sauf consentement écrit de l'intéressé ou lorsque le traitement est nécessaire pour la prévention d'un danger concret ou la répression d'une infraction pénale déterminée.

Le praticien professionnel en soins de santé ne doit pas obligatoirement enregistrer lui-même les données et constituer le dossier. Une forme de contrôle ou une possibilité d'intervention ou de consultation peut suffire. La condition du traitement sous la responsabilité d'un praticien professionnel en soins de santé est rencontrée si le praticien professionnel déclare être disposé à porter la responsabilité du traitement effectué par la structure concernée, et s'il a toujours la possibilité théorique et pratique d'exercer la surveillance nécessaire, de répondre à des questions et d'intervenir.

Il s'avère qu'en pratique, cette personne ne peut être exclusivement qu'un médecin. La surveillance requise suppose en effet que l'intéressé puisse se former une idée du mode de traitement des données et de l'accès à celles-ci, devant lui permettre également de juger des données sur le fond.

Conformément à l'article 30 du décret de la Communauté flamande du 7 mai 2004 relatif à l'aide intégrale à la jeunesse, les données à caractère personnel, comprises les données à caractère personnel relatives à la santé, sont traitées par les personnes responsables de la porte d'entrée et de l'accompagnement de parcours et/ou par les offreurs d'aide à la jeunesse et les autres personnes et structures offrant l'aide à la jeunesse.

Conformément à l'avis du Conseil national du 18 juillet 1981 concernant les centres de santé mentale et le thème du dossier, l'ensemble du dossier pluridisciplinaire doit être considéré comme un dossier médical. Il relève dès lors complètement de la responsabilité d'un médecin.

Secret professionnel partagé
L'article 8 du décret de la Communauté flamande du 7 mai 2004 relatif à l'aide intégrale à la jeunesse énonce que « sans préjudice des articles 31 et 32, toutes les personnes qui apportent leur collaboration à l'application du présent décret, sont liées par le secret visé à l'article 458 du Code pénal concernant les données dont elles prennent connaissance pendant l'exécution de leur mission ou qui y sont relatées. ».

Dès lors, les offreurs d'aide à la jeunesse du secteur des soins de santé mentale sont assujettis, en ce qui concerne les activités d'aide intégrale à la jeunesse, à l'obligation de respect du secret professionnel telle que décrite dans la disposition précitée, de même qu'à cette obligation telle que décrite à l'article 9 du décret de la Communauté flamande du 18 mai 1999 relatif au secteur de la santé mentale énonçant : « Afin de contribuer à l'accomplissement de la mission [...] les collaborateurs du centre de santé mentale sont tenus au respect du secret professionnel; ».

Compte tenu du caractère pluridisciplinaire de l'aide à la jeunesse, l'article 32 du décret de la Communauté flamande du 7 mai 2004 relatif à l'aide intégrale à la jeunesse ajoute à l'obligation de respecter le secret professionnel que « les acteurs visés à l'article 30, premier alinéa, échangent entre eux des données à caractère personnel en vue de l'exécution des compétences et tâches réglées par ou en vertu du présent décret.

Sans préjudice des devoirs et des limitations résultant de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel ou des réglementations des secteurs, cet échange de données est subordonné aux conditions suivantes :
1° l'échange de données ne concerne que les données qui sont nécessaires pour l'aide à la jeunesse;
2° les données ne sont échangées qu'en faveur des personnes à qui s'adresse l'aide à la jeunesse;
3° les acteurs visés à l'article 30, premier alinéa, cherchent, dans la mesure du possible, à obtenir le consentement informé à l'échange de données de la personne à qui les données ont trait. ».

A propos du secret professionnel partagé, le Conseil national a précisé, dans son avis du 21 octobre 2006 concernant la gestion des dossiers médicaux dans les " centres d'encadrement des élèves, que : « Le secret professionnel peut, dans certaines circonstances, être partagé. Le dossier multidisciplinaire en est un exemple.
Cette possibilité est toutefois délimitée par certaines conditions. L'application de la notion de "secret professionnel partagé" ne requiert pas uniquement que le destinataire de l'information confidentielle soit tenu au secret professionnel. Seules les informations nécessaires à l'encadrement pédagogique de l'enfant peuvent être partagées. ».

cc. au CP Limbourg

Mineurs d'âge09/02/2013 Code de document: a140016
Responsabilité du personnel d’une garderie lors d’un choc anaphylactique chez un enfant
L'administration immédiate d'adrénaline lors d'un choc anaphylactique est vitale. Depuis l'arrivée de ce médicament sur le marché sous la forme d'un kit spécial permettant l'injection par du personnel non médical, des questions se posent à propos de la responsabilité de l'administration de ce produit à des mineurs dans les crèches et les établissements scolaires. Plusieurs facteurs doivent être pris en compte : l'autorité parentale, l'obligation d'assistance et le rôle du médecin tant sur le plan de la prescription que de la formation du personnel dans les crèches et les écoles. Une bonne communication et des accords précis entre les différents acteurs sont nécessaires pour pouvoir intervenir immédiatement, avant même l'arrivée des secours sur place, lorsque la vie est menacée.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 9 février 2013, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre question concernant la responsabilité du personnel d'accueil des enfants lors d'un choc anaphylactique chez un enfant.

Tout citoyen a l'obligation légale de porter assistance à une personne en danger.

Ces dernières années, le nombre d'enfants souffrant d'allergie et la fréquence de la manifestation la plus grave, à savoir le choc anaphylactique, ont considérablement augmenté. Dans cette situation de risque vital, l'administration immédiate d'adrénaline est la pierre d'angle du traitement. C'est pour cette raison que les patients susceptibles de développer une réaction allergique grave, doivent disposer d'adrénaline dans leur environnement immédiat. Il existe un kit spécial conçu et enregistré sous la dénomination Epipen permettant à chacun, en suivant les instructions, d'injecter une dose standard d'adrénaline dans le muscle du haut de la cuisse du patient dans des situations où le pronostic vital est menacé.

Dans le prolongement de leur autorité parentale, les parents peuvent remettre à des personnes de l'entourage direct de leur enfant, comme le personnel d'établissements scolaires et d'accueil préscolaire et extrascolaire des enfants, un consentement écrit les autorisant à administrer l'Epipen dans les situations où la vie de l'enfant est en danger, à condition de pouvoir produire une prescription du médecin mandatant ces personnes. Le traitement peut ainsi être mis en œuvre directement sans devoir perdre du temps à attendre l'arrivée des secours.

La meilleure garantie d'une réaction adéquate est une information la plus large possible du service médical de surveillance de la structure d'accueil des enfants ou de l'établissement scolaire, par les parents et le médecin traitant de l'enfant. Le cas échéant, ces derniers peuvent organiser ensemble une formation en vue d'expliquer précisément les mesures préventives pour éviter l'allergène, les symptômes du choc anaphylactique et la technique d'administration de l'Epipen.

Vie privée05/03/2011 Code de document: a133013
Tests de paternité – Modification de l’avis du 19 octobre 1996

En sa séance du 5 mars 2011, le Conseil national de l´Ordre des médecins a examiné votre lettre du 26 novembre 2010 concernant le transmis de la copie du courriel du professeur X à propos d'un message publié par la firme Gendia au sujet des tests de paternité.

Le Conseil national se réfère à son avis du 16 juin 2001 et à la note de madame Hustin-Denies qui était reprise dans cet avis. A la suite de la modification du Code civil, intervenue entre-temps, cette note a été adaptée.

Vous trouverez en annexe la version actualisée de cette note.

Annexe :

Consécutivement à la loi du 1er juillet 2006 modifiant des dispositions du Code civil relatives à l'établissement de la filiation et aux effets de celle-ci (M.B., 29 décembre 2006), l'avis du Conseil national du 19 octobre 1996 « Génétique - Recherche de paternité - Communication de résultats d'examens génétiques à des tiers », BCN n°75, p.25, auquel il est fait référence dans son avis du 16 juin 2001 « Augmentation incontrôlée des tests de paternité », BCN n°93, p.11, doit être modifié.

En sa séance du 5 mars 2011, le Conseil national de l'Ordre des médecins a modifié son avis du 19 octobre 1996 « Génétique - Recherche de paternité - Communication de résultats d'examens génétiques à des tiers », BCN n°75, p.25, auquel il est fait référence dans son avis du 16 juin 2001 « Augmentation incontrôlée des tests de paternité », BCN n°93, p.11.

Ces modifications apparaissent en caractères italiques dans le texte.

L'avis du Conseil national du 19 octobre 1996 est adapté comme suit :

(...)

Note de Madame Hustin-Denies, assistante à la faculté de droit de l'UCL, :

Note concernant la recherche de la paternité biologique d'un mineur par le recours à la comparaison des empreintes génétiques en dehors du cadre d'une procédure judiciaire

L'absence de réglementation nationale et déontologique régissant l'utilisation des empreintes génétiques à des fins probatoires en matière de filiation a entraîné ces dernières années une recrudescence de leur usage à des fins privées, en dehors de toute procédure judiciaire. En France comme en Belgique, des laboratoires privés ou des cliniques universitaires sont nombreux à proposer leurs services à des particuliers, des avocats ou des médecins, aux fins de confirmer ou d'infirmer des parentés douteuses.

Conscient des dérives préjudiciables à la paix des familles (par la mise en cause d'une filiation en dehors des procédures et souvent des délais prévus par la loi) et à l'intérêt social (atteinte à l'autorité de l'état civil, à l'intégrité physique et à l'intimité de la vie privée du sujet) engendrées par le recours à ce procédé en dehors de toute garantie procédurale, le législateur français réglementa l'utilisation des empreintes génétiques dans la récente loi du 29 juillet 1994, relative au statut civil du corps humain. Cette loi limite en effet la possibilité d'identifier une personne par la technique des empreintes génétiques en matière civile, aux cas où ce procédé est mis en oeuvre avec l'accord exprès des intéressés et en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant notamment à l'établissement ou à la contestation d'un lien de filiation.

Ignorées en revanche totalement du législateur belge, les implications de l'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte judiciaire tombent actuellement dans un vide législatif propre à favoriser les atteintes aux droits et aux libertés des individus.

Mais l'absence de texte légal ne doit pas tromper. L'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte procédural s'inscrit selon nous en marge de la licéité. Nous rappellerons à cet égard l'adage qui veut que "tout ce qui n'est pas interdit n'est pas pour autant permis". Celle-ci pose en effet des difficultés à plusieurs niveaux.

I. D'une part, concernant la responsabilité du médecin qui pratique le test ou même qui conseille à son patient d'y recourir, plusieurs remarques doivent être formulées.

Si le prélèvement nécessaire à la réalisation d'une empreinte génétique ou si le processus d'expertise lui-même peuvent nécessiter l'intervention d'un médecin, tantôt praticien, tantôt généticien, il semble pourtant difficile d'inclure cette intervention dans la catégorie des actes médicaux que la loi légalise.

Nous rappellerons brièvement à ce propos les limites dans lesquelles la réalisation d'une activité médicale invasive est autorisée par la loi et plus spécifiquement par l'article 11 de l'arrêté royal n° 78 relatif à l'art de guérir.

Ces limites s'entendent d'une part des conditions cumulatives de légalité formelle précisées par la loi ou la jurisprudence et, d'autre part, des conditions dites de légalité élémentaire de tout acte.

Les conditions de la légalité formelle de l'activité médicale exigent les actes posés par un agent compétent dans le but thérapeutique de veiller à la santé du patient en lui prodiguant les meilleurs soins, ayant obtenu son consentement libre et éclairé.

Les conditions générales de la légalité élémentaire de tout acte s'inscrivent dans l'optique d'une médecine respectueuse de la personne humaine et présupposent que le praticien n'adoptera pas une mesure qui ne serait pas utile ou qui ne serait pas strictement nécessaire à la santé de son patient, ou plus exceptionnellement, à la satisfaction d'un objectif autre que thérapeutique. Il s'abstiendra en outre de toute mesure qui, tout en répondant aux objectifs de "moindre frais", lèserait de manière démesurée, disproportionnée un autre intérêt, voire une autre valeur.

Dans l'hypothèse où le prélèvement réalisé sur la personne des parents et de l'enfant mineur en vue de réaliser une empreinte génétique n'a pas pour but de veiller à la santé et à la sécurité des patients en leur prodiguant les meilleurs soins par des actes de diagnostic, de traitements ou de prévention, nous devons constater qu'il ne rentre pas dans le cadre légal classique de toute activité médicale. Certes, en application du principe général contenu à l'article 70 du code pénal, certaines lois particulières justifient des interventions médicales diverses en dehors de tout contexte thérapeutique, notamment en matière de transplantation d'organes ou d'interruption volontaire de grossesse. Dans cette optique s'inscrit sans doute le texte de l'article 331octiès du code civil qui, en conférant au magistrat le pouvoir d'ordonner dans le cadre d'une action relative à la filiation toute méthode scientifiquement éprouvée, justifie indirectement l'activité non thérapeutique du médecin. Une telle justification n'est cependant pas d'application dans le cas qui nous occupe puisque le prélèvement est pratiqué en marge de tout contexte judiciaire et, par conséquent, indépendamment de l'injonction d'un magistrat.

En outre, l'exigence du consentement du patient à l'intervention médicale semble également violée, au moins partiellement. En effet, les parents désireux à titre purement informatif d'infirmer ou de confirmer une parenté dont ils doutent peuvent certainement disposer de leur propre corps. Ils ne sont pas pour autant libres de disposer du corps de leur enfant. Certes les parents disposent du pouvoir de représenter leur enfant dans tous les actes qui le concernent et notamment de consentir en lieu et place de cet enfant aux actes médicaux. Ce pouvoir de représentation découle directement des règles de l'autorité parentale, exercée par les parents en raison du lien de filiation, exclusivement dans le respect de l'intérêt primordial de l'enfant. A nouveau, nous devons constater que les parents s'ils peuvent représenter l'enfant dans le contexte de l'acte médical ne peuvent valablement consentir en son nom à un acte qui, violant les règles de légalité formelle de l'acte médical, ne constitue plus un acte médical mais bien une violation injustifiée de l'intégrité physique de l'enfant. Ce consentement donné au nom de l'enfant constitue selon nous un abus d'autorité parentale dès lors qu'il est donné au détriment de l'intérêt et des droits fondamentaux de l'enfant mais au profit des seuls parents. Nous reviendrons plus amplement sur cette question un peu plus tard.

De ces deux remarques, une constatation s'impose : la recherche officieuse des preuves de la filiation d'un enfant mineur par le recours aux empreintes génétiques viole les conditions de légalité formelle de tout acte médical en ce qu'elle présuppose une atteinte à l'intégrité physique de l'enfant pratiquée dans un but non thérapeutique et sans le consentement valable de l'intéressé. Elle engage donc la responsabilité du médecin susceptible d'être poursuivi sur le plan pénal pour coups et blessures, le caractère bénin de cette atteinte ne pouvant être pris en cause au niveau de l'engagement de cette responsabilité.

Il nous semble en outre impossible de conférer à cette atteinte un caractère thérapeutique même indirect qui résiderait par exemple dans la nécessité d'un point de vue psychologique, de permettre à un couple de connaître la vérité sur la filiation de leur enfant. L'utilisation de la personne de l'enfant ainsi que la remise en cause de son droit fondamental à une vie familiale normale (sur lequel nous reviendrons) constituent selon nous des atteintes disproportionnées au regard de l'objectif que la méthode prétend servir. L'exigence de nécessité semble en outre mise à mal si l'on envisage la possibilité pour le couple en danger de recourir à des thérapies familiales ou à un secours psychologique dans lequel aucune intervention de la personne de l'enfant sera requise. La mise à mal des critères de nécessité et de proportionnalité empêche donc ce type d'intervention de remplir les conditions de légalité élémentaire de tout acte.

II. D'autre part, concernant les droits fondamentaux de l'enfant mis en cause par le recours à ce processus, plusieurs observations s'imposent.

Au préalable, nous rappellerons brièvement que le législateur entoure d'une protection toute particulière la filiation d'un enfant lorsqu'elle est légalement établie. Ainsi, sans entrer dans des considérations de technique juridique, nous préciserons la protection attribuée à la filiation de l'enfant né dans le mariage ainsi que celle qui vise la filiation de l'enfant né hors mariage.

Tant pour l'enfant né hors mariage que pour l'enfant né dans le mariage, la maternité est établie par l'acte de naissance dans la plupart des cas. C'est ce qu'il ressort du prescrit de l'article 312 du code civil.

Par contre, concernant la paternité, le législateur distingue selon que l'enfant est né dans ou hors mariage.

Pour l'enfant né dans le mariage, l'article 315 du Code civil prévoit que la filiation paternelle est établie par le biais d'une présomption de paternité dont le poids ne doit pas être sous-estimé. Celle-ci ne pourra en effet être contestée que par quelques intéressés, à savoir : le mari de la mère, la mère elle-même et seulement pour elle-même, l'enfant lorsqu'il a atteint l'âge de la majorité et la personne qui revendique la paternité de l'enfant (article 318, § 1, C.C.).

En outre, les délais pour contester cette présomption et par conséquent pour permettre légalement à l'enfant de voir une autre filiation, notamment une filiation biologique, remplacer la filiation présumée sont très brefs. L'action de la mère doit être intentée dans l'année de la naissance. L'action du mari doit être intentée dans l'année de la découverte du fait qu'il n'est pas le père de l'enfant, celle de celui qui revendique la paternité de l'enfant doit être intentée dans l'année de la découverte qu'il est le père de l'enfant et celle de l'enfant doit être intentée au plus tôt le jour où il a atteint l'âge de douze ans et au plus tard le jour où il atteint l'âge de vingt-deux ans ou dans l'année de la découverte du fait que le mari n'est pas son père (article 318, § 2, C.C.).

Pour l'enfant né hors mariage, l'article 319 du code civil prévoit que la filiation paternelle peut être établie par le biais d'une reconnaissance. A moins que l'enfant ait la possession d'état à l'égard de celui qui l'a reconnu, la reconnaissance paternelle peut être contestée par la mère, l'enfant, l'auteur de la reconnaissance et l'homme qui revendique la paternité (article 330 C.C.).

L'action du père, de la mère ou de la personne qui a reconnu l'enfant doit être intentée dans l'année de la découverte du fait que la personne qui a reconnu l'enfant n'est pas le père ou la mère; celle de la personne qui revendique la filiation doit être intentée dans l'année de la découverte qu'elle est le père ou la mère de l'enfant; celle de l'enfant doit être intentée au plus tôt le jour où il a atteint l'âge de douze ans et au plus tard le jour où il a atteint l'âge de vingt-deux ans ou dans l'année de la découverte du fait que la personne qui l'a reconnu n'est pas son père ou sa mère (article 330, § 1, C.C.).

Cependant, le législateur entend protéger la filiation établie de cette manière par deux moyens : d'une part, l'auteur de la reconnaissance ou ceux qui y ont consenti ne seront recevables à contester cette filiation que pour autant qu'ils prouvent que leur consentement à la reconnaissance a été vicié (par exemple par erreur, dol ou violence), d'autre part, lorsque l'enfant a la possession d'état (entendons par là un faisceau de présomptions qui, prises ensemble ou isolément attestent de l'existence du lien de filiation. Parmi ces indices nous citerons à titre exemplatif : le fait que l'enfant ait toujours porté le nom de son père, le fait que le père ait toujours ressenti l'enfant comme le sien ou encore, le fait que l'entourage ait toujours considéré l'enfant et son père comme tels) à l'égard de celui qui l'a reconnu, toute contestation est irrecevable.

Ce très bref survol des règles légales en matière de filiation paternelle nous permettent d'observer que le législateur a entendu dans de nombreux cas protéger de manière définitive la filiation établie.

La recherche clandestine de la paternité dans des cas où plus aucune contestation légale de la filiation n'est possible nous semble extrêmement dangereuse. Il s'agira en effet de dévoiler à l'enfant et à ses parents légaux une vérité biologique susceptible dans de nombreux cas de troubler la sérénité familiale à laquelle il peut aujourd'hui prétendre. En effet, l'article 8 de la Convention internationale des droits de l'enfant que la Cour de cassation a déclaré directement applicable, proclame le droit pour l'enfant de préserver ses relations familiales telles qu'elles sont reconnues par la loi nationale du pays dont il est sujet (Cass. 11 mars 1994, Pas., I, p. 247).

Le dévoilement de cette vérité, en contradiction avec une filiation légale incontestable et définitive nous apparaît non seulement contraire à l'intérêt de l'enfant mais aussi dans certains cas dangereuse pour lui. L'enfant pourrait en effet être victime de violences morales ou physiques de la part d'un père trompé. Notons que dans cette hypothèse, la responsabilité civile du médecin ou de l'établissement ayant pratiqué le test pourrait être engagée.

Enfin, si le droit de l'enfant au respect de sa vie privée et familiale consacré par les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme doit être entendu comme son droit à préserver le secret de sa filiation, le dévoilement non consenti par lui, totalement inutile et nuisible à son intérêt, d'une vérité biologique en contradiction avec la vérité légale porte assurément atteinte à ce droit. Pour toutes ces raisons, elle nous paraît devoir être condamnée.

III. Concernant le pouvoir de représenter l'enfant, nous rappellerons que les parents investis de l'autorité parentale sur la personne et sur les biens de l'enfant disposent de ce fait du pouvoir de le représenter dans tous les actes de la vie courante. Ils sont néanmoins tenus d'exercer cette autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant.

Il nous apparaît donc que le consentement donné par des parents à un acte attentatoire à son intégrité physique de manière injustifiée (comme nous l'avons précisé précédemment) ne peut valoir représentation.

En outre, le fait pour des parents de consentir au nom de l'enfant au dévoilement d'une vérité manifestement contraire à son intérêt (violation de son droit à une vie familiale paisible, de son droit au respect de la vie privée) ne peut rentrer dans les prérogatives de l'autorité parentale exercée, rappelons-le, exclusivement dans le respect de cet intérêt. Le consentement donné pour l'enfant à de tels actes est alors mû par la curiosité des parents et constitue selon nous un abus de l'autorité parentale, susceptible d'engager également la responsabilité civile des parents. Il ne saurait être considéré comme une représentation valable de l'enfant.

Nous ajouterons simplement que l'article 7 de la Convention internationale des droits de l'enfant prévoit pour l'enfant, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux.

Il nous semble à propos de ce texte pouvoir noter plusieurs choses.

D'une part, ce droit de connaître ses parents ne peut être dissocié selon nous du droit de faire établir sa filiation à leur égard, chose impossible dans de nombreux cas de recherche clandestine de la filiation.

D'autre part, les termes "dans la mesure du possible" peuvent être compris au sens de : "lorsque la loi n'y fait pas obstacle". Ces obstacles légaux peuvent selon nous être des filiations légales déjà établies et impossibles à contester.

Enfin, ce droit de l'enfant à connaître ses origines ne peut être envisagé que comme un droit purement personnel, non susceptible de représentation. On ne peut, dans ces circonstances, envisager une recherche clandestine des origines de l'enfant exercée en son nom par ses parents.

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