Avis du 16 mars 2019 du conseil national de l'ordre des médecins

Dans le cas d'une protection extrajudiciaire (articles 489 et suivants du Code civil), un médecin (traitant ou coordinateur et conseiller) peut-il être mandataire d'un patient ?

Le 16 mars 2019, le Conseil national a examiné si un médecin, dans le cadre d'un mandat comme mesure de protection extrajudiciaire, peut être désigné comme mandataire de biens du patient et représentant de sa personne.

Le Conseil national estime que, du point de vue déontologique, il n'est pas conseillé qu'un médecin accepte d'être désigné comme mandataire des biens d'un patient ou représentant de sa personne dans le cadre d'une protection extrajudiciaire. Que le médecin agisse en qualité de médecin traitant ou de médecin coordinateur de la maison de repos où réside le patient est ici sans incidence.

Le mandat peut en effet avoir une influence sur la relation de confiance entre le médecin et le patient. La mission principale du médecin vis-à-vis du patient consiste à procurer des soins de santé. Il n'est pas recommandé que le médecin s'ingère en plus dans la situation financière de son patient ni dans les droits liés à sa personne. Cette ingérence peut facilement mener à une rupture de confiance, nuisible à la relation de soins.

Néanmoins, certaines circonstances exceptionnelles, comme un lien familial ou une relation amicale, peuvent justifier un tel mandat.

La conformité déontologique de l'acceptation de pareil mandat dépend de circonstances et faits concrets. Le Conseil provincial compétent peut apprécier cet aspect.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de savoir si un médecin traitant peut accéder à la demande d'un patient pour lui accorder une attestation concernant sa capacité à exprimer sa volonté que le patient peut à son tour transmettre au notaire pour que ce dernier puisse s'assurer de la capacité du patient à exprimer sa volonté.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 17 mars 2018, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné de la question de savoir si un médecin traitant peut accéder à la demande d'un patient pour lui accorder une attestation concernant sa capacité à exprimer sa volonté que le patient peut à son tour transmettre au notaire.

La relation de confiance entre le médecin traitant et le patient présente en l'espèce deux aspects. D'une part, la relation de confiance peut entraîner que le médecin traitant est la personne la mieux placée pour établir une attestation concernant la capacité du patient à exprimer sa volonté. D'autre part, une telle demande peut faire pression sur la relation de confiance lorsque le médecin estime que le patient n'est pas capable d'exprimer sa volonté alors que le patient pense cependant qu'il en serait capable.

Le Conseil national estime que le médecin traitant peut transmettre au notaire par l'intermédiaire du patient une attestation concernant sa capacité à exprimer sa volonté, à sa demande ou avec son accord.

Le médecin traitant doit prendre en considération les conditions suivantes :

- si le médecin traitant consent à établir un certificat, il mentionne en vue de la transparence qu'il agit en tant que médecin traitant ;
- s'il refuse d'accéder à la demande du patient, il doit renvoyer celui-ci vers un confrère.

Cet avis remplace la réponse de la troisième question de l'avis du Conseil national de l'Ordre des médecins du 15 novembre 1997 « Certificat médical relatif à l'état mental d'une personne ».

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a discuté du projet de loi modifiant les articles 2 et 9ter de la loi du 2 avril 1965 relative à la prise en charge des secours accordés par les centres publics d'aide sociale.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 24 février 2018, le Conseil national de l'Ordre des médecins a discuté du projet de loi modifiant les articles 2 et 9ter de la loi du 2 avril 1965 relative à la prise en charge des secours accordés par les centres publics d'aide sociale.

Le projet de loi a pour but de poursuivre le projet de réforme des paiements des frais médicaux par les CPAS qui tend à mettre en œuvre une simplification administrative en habilitant en grande partie la Caisse auxiliaire d'assurance maladie-invalidité (ci-après CAAMI) à traiter ces dossiers.

1/ Le Conseil national accueille favorablement cette simplification administrative qui permet à plus de personnes, en particulier les populations vulnérables d'étrangers en séjour illégal en Belgique, d'avoir plus facilement accès à des soins de santé, ainsi que la transparence financière que l'on veut obtenir en élargissant les missions de la CAAMI à la communication d'informations concernant le tarif du remboursement.

2/ Cependant, le Conseil national a de sérieuses réserves quant à la mission que la CAAMI obtiendrait concernant les mesures à prendre en cas de manquements administratifs et de montants payés indûment.

a) Le cadre légal actuel dispose que les autorités interviennent pour le moment uniquement pour les soins ayant un numéro de nomenclature de l'INAMI pour lesquels le médecin a complété une attestation d'aide médicale urgente. Un remboursement au médecin est uniquement prévu s'il s'agissait d'une aide médicale urgente. Selon l'article 5 du projet de loi, les nouvelles mesures impliquent comme sanction que les coûts de l'aide ne seront pas payés ou que les montants payés indûment seront réclamés. Afin de pouvoir prendre ces mesures, des contrôles seront effectués par un médecin-contrôle, une fonction qui sera créée au sein de la CAAMI. Les contrôles réalisés par le médecin-contrôle auront pour but de vérifier a posteriori si les soins dispensés relèvent du critère d'aide médicale urgente. Selon l'exposé des motifs, le projet de loi a aussi pour but que l'État puisse établir une jurisprudence en ce qui concerne la justification médicale des attestations d'aide médicale urgente (Doc. parl. n° 2890/001, p. 5).

Le Conseil national a déjà énoncé à plusieurs reprises à ce sujet qu'il n'est pas recommandé de s'attacher à la terminologie de l'aide médicale, mais aux besoins qu'elle doit couvrir. En substance, il faut répondre à la demande de soins de santé auxquels une population particulièrement vulnérable doit avoir accès. En outre, le Conseil national remarque que la création de la jurisprudence prévue par le texte actuel limite au moins indirectement la liberté diagnostique et thérapeutique du médecin exécuteur, car son jugement professionnel sera lié au risque de devoir lui-même payer les frais s'il est décidé a posteriori qu'il ne s'agissait pas d'une « aide médicale urgente ». Les patients risquent dès lors de ne pas bénéficier des soins nécessaires par la crainte du médecin de ne pas obtenir de remboursement. Le droit fondamental de l'homme aux soins est mis sous pression.

b) En outre, le Conseil national remarque que, conformément à l'article 122 du Code de déontologie médicale, le médecin contrôleur doit garder son indépendance professionnelle à l'égard de son mandant, aussi bien qu'à l'égard d'autres parties éventuelles. Au moment de formuler ses conclusions en tant que médecin, il doit agir uniquement selon sa conscience professionnelle. Le Conseil national pense que la jurisprudence visée compromet fortement l'indépendance professionnelle.

c) Le Conseil national propose dès lors d'organiser le mécanisme de contrôle prévu à l'article 5 de telle sorte qu'il soit organisé sous forme d'un contrôle préalable des cas douteux d'aide médicale urgente. Les médecins qui abuseraient du système restent toujours disciplinairement responsables et ils peuvent par conséquent toujours être sanctionnés par cette voie. Il pourrait être prévu que la sanction disciplinaire soit communiquée à la CAAMI qui peut encore procéder à un recouvrement sur cette base.

3/ Le Conseil national demande donc que le projet de loi soit encore amendé pour que le contrôle soit limité à un contrôle préalable des cas dans lesquels le médecin exécuteur doute du fait qu'il s'agissait d'une aide médicale urgente et pour que la mesure de recouvrement ne soit possible qu'après que le médecin a encouru une sanction disciplinaire pour avoir invoqué à tort l'aide médicale urgente.

En outre, le Conseil national demande à être impliqué étroitement dans l'élaboration des arrêtés d'exécution sur les règles et modalités des contrôles ainsi que dans la définition du statut de médecin-contrôle, vu l'approche délicate du secret professionnel et l'utilisation de données médicales qu'impliquerait nécessairement la mission de médecin-contrôle.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 16 décembre 2017, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de savoir si un médecin scolaire qui suspecte une maltraitance chez un enfant peut photographier les lésions de ce dernier.

1°/ Indépendamment de la problématique de la maltraitance, les règles générales relatives à la prise d'une photographie d'un patient sont les suivantes.

La réalisation d'une photographie durant un examen clinique peut se justifier pour des motifs diagnostiques, thérapeutiques ou médico-légaux.

C'est un acte médical non invasif. Il permet de prendre une image d'une situation à un moment précis et de la conserver, ce qui est particulièrement utile lorsque la lésion ou la pathologie est susceptible d'évoluer voire de disparaître.

Une photographie doit aussi être accompagnée d'une description écrite de la lésion ou de la pathologie externe qu'elle illustre. La date de sa réalisation doit être précisée.

Pour être exploitable et éviter les biais d'interprétation, elle doit être lisible (couleur, pixel, luminosité, support pérenne, etc.) et pertinente (image complète de la lésion en vue générale pour illustrer la localisation anatomique, détail avec repère centimétrique, caractéristiques, etc.). L'utilisation d'une règle graduée (légale) et d'un label d'identification est recommandée. La photographie ne peut pas être retouchée.

Le patient ou son représentant doit être informé des raisons pour lesquelles le médecin souhaite prendre la photographie et doit y consentir.

La photographie doit être réalisée dans des circonstances respectueuses de la sensibilité et de la dignité du patient.

La photographie fait partie du dossier médical.

2°/ Vu la nature de sa pratique, le médecin scolaire joue un rôle important dans la révélation d'une maltraitance infantile.

La déontologie médicale impose au médecin qui soupçonne chez un enfant une maltraitance, une exploitation, un abus, un harcèlement ou les effets d'une négligence, de faire le nécessaire pour le protéger (1).

L'aide à apporter à l'enfant et à sa famille s'apprécie en fonction du type de maltraitance, de l'urgence, de la gravité, du lien entre l'auteur présumé et l'enfant, du contexte socio-familial et de la personnalité de l'enfant (âge et capacité de l'enfant).

Le médecin scolaire doit agir avec prudence, objectivité et bienveillance. Sa relation de confiance avec l'enfant est primordiale. Il doit faire preuve de disponibilité, de capacité d'écoute et accueillir l'enfant dans un environnement adapté qui garantit la confidentialité.

Sans préjudice de son autonomie professionnelle, la collaboration du médecin scolaire avec des confrères ou services spécialisés est recommandée vu la complexité d'appréhender une telle situation et d'y réagir adéquatement vis-à-vis de l'enfant et de sa famille.

Le recours à des outils décisionnels (2), aux recommandations de bonnes pratiques, voire à un protocole validé, doit être privilégié par le médecin scolaire.

Par ailleurs, il y a lieu de rappeler la nécessaire collaboration entre le médecin scolaire et le médecin traitant de l'enfant qui connaît la cellule familiale et son environnement.

3°/ Lorsque l'examen médical de l'enfant met en évidence des traces ou des lésions suspectes, le médecin rapporte objectivement les propos éventuels de l'enfant, de préférence dans les propres termes de ce dernier, et acte avec rigueur ses constatations dans le dossier médical.

Dans ce contexte, la photographie de la lésion est un outil de documentation utile et prudent pour un diagnostic correct et les mesures qui en découlent. Elle peut être un support précieux en cas d'expertise médico-légale pour déterminer l'origine accidentelle ou non des lésions.

Il appartient au médecin scolaire d'apprécier s'il est indiqué d'avoir des photographies et s'il se fait assister à cette fin par un collaborateur expérimenté, sous son contrôle.

Vu que la démarche du médecin en cas de suspicion de maltraitance est guidée par l'intérêt d'un (jeune) enfant, à une assistance adaptée et par le souci de le protéger et de prévenir toute atteinte grave à sa santé, le Conseil national estime que le consentement du représentant du mineur n'est pas requis pour réaliser l'examen médical et pour prendre des photographies. Il est indifférent à cet égard que le représentant du mineur soit ou non l'auteur potentiel de la maltraitance, ce dont le médecin n'a pas à juger.

L'enfant apte à apprécier raisonnablement ses intérêts ne doit pas être photographié contre son gré.

En cas de situation grave ou urgente, il y a lieu de référer l'enfant à un service d'urgence ou de solliciter un service spécialisé.

4°/ L'information des parents ou du tuteur de l'enfant concernant les constations médicales faites sur l'enfant et les démarches entreprises, par exemple envers des services spécialisés, est légitime et nécessaire, sauf opposition du mineur jugé apte à apprécier raisonnablement ses intérêts ou circonstances exceptionnelles.

Cette information doit être délivrée de manière personnalisée et structurée.

Le droit des parents de consulter et de recevoir copie du dossier médical du mineur qui n'est pas apte à apprécier raisonnablement ses intérêts, peut, dans l'intérêt du patient mineur et dans le but de prévenir toute menace pour sa vie ou toute atteinte grave à sa santé, être différé dans l'attente d'un entretien personnalisé.

La prise en charge d'une suspicion de maltraitance infantile inclut la prise en charge de la famille de l'enfant.

5°/ L'accès aux constatations du médecin, aux éventuelles photographies et autres informations en relation avec la maltraitance doit être strictement limité par le médecin à ceux dont il estime qu'elles leur sont nécessaires pour remplir leur mission, dans l'intérêt de l'enfant, particulièrement les autres médecins impliqués dans le diagnostic et la prise en charge et les médecins-experts judiciaires.

Le médecin doit prendre toutes les mesures utiles pour garantir le respect du secret professionnel dans cette situation extrêmement sensible, notamment lors de l'échange d'informations médicales telles que les photographies (sécurisation et accès).

(1) Art. 61 du Code de déontologie médicale
(2) Tel que l'arbre décisionnel relatif à la maltraitance d'enfants proposé par le SPF Santé Publique: https://www.health.belgium.be/sites/default/files/uploads/fields/fpshealth_theme_file/arbre_maltraitance_denfants_0_8312424_fr.pdf

Le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de savoir si, à la demande d'un tiers, un médecin externe (qui n'a pas de relation thérapeutique avec le patient) a le droit d'examiner un patient sans le consentement de ce patient, ni de son représentant légal, dans le cadre de la rédaction d'un certificat médical circonstancié en vue de la désignation d'un administrateur.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 17 décembre 2016, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre lettre du 4 mars 2016 concernant la question de savoir si, à la demande d'un tiers, un médecin externe (qui n'a pas de relation thérapeutique avec le patient) a le droit d'examiner un patient sans le consentement de ce patient, ni celui de son représentant légal, dans le cadre de la rédaction d'un certificat médical circonstancié en vue de la désignation d'un administrateur.

Contexte

Un homme réside dans une maison de repos et de soins. Un de ses enfants demande à un médecin qui n'est pas le médecin traitant de son père de réaliser un examen médical sur ce dernier en vue de compléter un certificat médical circonstancié, tel que visé à l'article 1241 du Code judiciaire (1) . Ce document doit être annexé à une requête d'administration des biens et/ou de la personne (2) .

1/ Examen médical récent

Conformément à l'article 8 de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient, un patient pour autant qu'il soit capable d'exprimer sa volonté a toujours le droit de consentir à toute intervention d'un professionnel des soins de santé. La capacité du patient à exprimer sa volonté est la règle dans ce cadre. Le séjour du patient dans une maison de repos et de soins ne porte pas atteinte à la présomption de sa capacité à exprimer sa volonté. Le patient est le seul à pouvoir accepter un examen médical nécessaire pour compléter un certificat médical circonstancié.

2/ Dossier patient

Conformément à l'article 1241 du Code judiciaire, un médecin peut aussi rédiger un certificat médical circonstancié sur la base des données médicales actualisées issues du dossier patient, outre un examen médical actuel.

Pour qu'un médecin externe puisse le faire, il doit disposer du dossier patient ou au moins des données pertinentes issues de ce dossier. Conformément à l'article 33 de la loi coordonnée du 10 mai 2015 relative à l'exercice des professions des soins de santé, un médecin est tenu de communiquer à un confrère médecin toutes les informations utiles et nécessaires d'ordre médical pour poursuivre le diagnostic. Cependant, ce n'est possible que si le patient désigne ce médecin et donne son accord pour que lui soient communiquées les informations d'ordre médical le concernant aux fins de rédaction d'un tel certificat.

3/ Refus du patient

Si le patient refuse de consentir à un examen médical et/ou s'il refuse que toutes les informations utiles et nécessaires soient communiquées à un médecin externe pour que celui-ci puisse compléter le certificat médical circonstancié, l'article 1241, dernier alinéa, du Code judiciaire a prévu un autre système : « Si le requérant est dans l'impossibilité absolue de joindre à la requête le certificat médical visé à l'alinéa 1er, il en donne expressément les raisons dans la requête et il justifie pourquoi une mesure de protection judiciaire lui semble indiquée. Le juge de paix qui estime, par une ordonnance expressément motivée, que la condition de l'impossibilité absolue est remplie et que la requête contient suffisamment de raisons sérieuses pouvant justifier une mesure de protection, désigne un expert médical qui émet un avis sur l'état de santé de la personne à protéger conformément à l'alinéa 2. »

Les travaux préparatoires ne laissent planer aucun doute : l'intention du législateur est de prendre en considération le cas de refus par le patient (Proposition de loi (R. Terwingen et consorts) instaurant un statut de protection global des personnes majeures incapables, Exposé des motifs, Doc. Parl. Chambre 2010-11, n° 53K1009/001, 67).

4/ Incapacité du patient à exprimer sa volonté

Si le patient n'est plus capable d'exprimer sa volonté, l'article 14 de la loi relative aux droits du patient prévoit un système de représentation. Pour autant que le patient, lorsqu'il était encore capable d'exprimer sa volonté, n'a désigné aucun représentant, il est possible de déterminer le représentant de ce patient sur la base de réglementation « en cascade » de cet article 14. Si la personne à protéger n'a plus d'époux cohabitant, tous les enfants majeurs sont compétents pour intervenir comme représentants. Ce sont ces représentants qui marqueront aussi leur accord, lorsque le patient sera incapable d'exprimer sa volonté, pour un examen médical à effectuer sur le patient, demandé par un tiers à un médecin afin de pouvoir rédiger un certificat médical circonstancié et qui donneront également leur accord pour fournir des informations utiles et nécessaires d'ordre médical issues du dossier patient à un médecin externe.

Si les enfants interviennent comme représentants sur la base du système en cascade susmentionné, le médecin veille, le cas échéant en concertation pluridisciplinaire, aux intérêts du patient en cas de conflit entre les enfants.

In casu, si un enfant en tant que représentant demande à un médecin externe de réaliser un examen médical en vue de rédiger un certificat médical circonstancié et si les autres enfants qui agissent aussi en tant que représentants ne sont pas d'accord, il reviendra au médecin externe d'apprécier la situation dans l'intérêt du patient.

Conformément à l'article 11 du Code de déontologie médicale, les médecins doivent entretenir entre eux des rapports de bonne confraternité et se prêter assistance. En référence à la concertation pluridisciplinaire mentionnée à l'article 14 de la loi relative aux droits du patient, en cas de conflit entre les représentants de même rang, le médecin externe aura le devoir déontologique de prendre contact avec le médecin traitant pour discuter de ce conflit. Ils devront prendre une décision commune dans l'intérêt de la personne à protéger. Ces médecins (médecin externe et médecin traitant) peuvent proposer à la personne qui souhaite lancer la procédure de protection de demander l'application de l'article 1241, dernier alinéa, du Code judiciaire.

5/ Médecin traitant

Le Conseil national rappelle son avis du 18 août 2001, intitulé « Rapport médical circonstancié en vue de la protection de la personne des malades mentaux », qui souligne que le médecin traitant est la personne la mieux placée pour réaliser un examen médical et rédiger un certificat médical circonstancié, en toute indépendance professionnelle et intellectuelle, dans l'intérêt du patient et en vue de préserver la relation de confiance.

Le médecin traitant doit, à ces fins, obtenir le consentement éclairé du patient ou de son représentant.

1.Si le requérant est dans l'impossibilité absolue de joindre à la requête le certificat médical visé à l'alinéa 1er, il en donne expressément les raisons dans la requête et il justifie pourquoi une mesure de protection judiciaire lui semble indiquée. Le juge de paix qui estime, par une ordonnance expressément motivée, que la condition de l'impossibilité absolue est remplie et que la requête contient suffisamment de raisons sérieuses pouvant justifier une mesure de protection, désigne un expert médical qui émet un avis sur l'état de santé de la personne à protéger conformément à l'alinéa 2.
2.Arrêté royal du 31 août 2014 déterminant la forme et le contenu du formulaire type de certificat médical circonstancié pris en exécution de l'article 1241, alinéas 2 et 3, du Code judiciaire

Le Conseil national est interrogé concernant l'arrêt des traitements dépourvus de sens et les décisions de refus de traitement.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 12 décembre 2015, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre lettre du 15 septembre 2015 dans laquelle vous sollicitez un avis sur l'arrêt des traitements dépourvus de sens et sur les décisions de refus de traitement.

Le Conseil national vous informe que les principes suivants sont d'application.

1/ Le représentant

La loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient définit deux types de représentants pour le patient adulte : le mandataire désigné et le représentant légal.

a/ Mandataire désigné

Lorsque le patient a désigné un représentant selon les modalités stipulées à l'article 14, § 1er, alinéa 3 (« par un mandat écrit spécifique, daté et signé par cette personne ainsi que par le patient, mandat par lequel cette personne marque son consentement »), cette personne interviendra comme mandataire désigné pour le patient lorsque celui-ci sera incapable de manifester sa volonté. Le patient a la responsabilité de signifier la désignation de ce mandataire, notamment en faisant ajouter des documents dans le dossier patient et en le mentionnant chaque fois que nécessaire. Le dispensateur de soins n'est pas tenu de chercher si le patient a désigné un mandataire.

Le statut de « mandataire désigné » implique que, conformément à l'article 15, § 2, in fine le médecin ne peut déroger à la décision du représentant qui constituerait une menace pour la vie du patient ou une atteinte grave à sa santé, lorsque celui-ci peut invoquer la volonté expresse du patient. Le patient peut marquer sa volonté expresse en signant une déclaration anticipée négative.

b/ Représentant légal

Si le patient n'a désigné aucun représentant ou si celui-ci ne peut pas ou ne veut pas intervenir, la réglementation « en cascade » mentionnée à l'article 14, §§ 2 et 3, entre en vigueur. À cet égard, il y a lieu d'examiner dans un premier temps si le juge de paix, dans le cadre de l'administration de la personne, a aussi autorisé l'administrateur à exercer les droits du patient comme visé par cette loi lorsque le patient est considéré comme incapable de manifester sa volonté.

Si aucun administrateur de la personne n'est mandaté à cet effet, alors interviennent successivement l'époux cohabitant, le partenaire cohabitant légal ou le partenaire cohabitant de fait, un enfant majeur, un parent, un frère ou une sœur majeurs du patient. Si ces personnes font défaut, le médecin veille alors aux intérêts du patient, le cas échéant en concertation pluridisciplinaire.

En référence à la lettre que vous avez transmise pour explication, le Conseil national remarque qu'à moins qu'un neveu intervienne comme mandataire désigné ou qu'il soit désigné comme administrateur de la personne avec mandat (comme décrit deux paragraphes plus haut), celui-ci ne peut jamais intervenir comme représentant du patient.

Le représentant (désigné ou légal) intervient uniquement dans la mesure où le patient est considéré comme incapable de manifester sa volonté pour exercer lui-même ses droits de patient. La compétence de représentation n'implique pas que le représentant puisse exercer tous les droits du patient : le représentant ne peut pas faire appel au droit de ne pas savoir pour ignorer certaines informations relatives à l'état de santé du patient ; le médecin déroge à la décision du représentant légal si cette décision constitue une menace pour la vie du patient ou une atteinte grave à sa santé, le cas échéant dans le cadre d'une concertation pluridisciplinaire ; le droit de consultation et de copie du dossier patient peut être limité en vue de protéger la vie privée du patient.

En outre, étant donné que le représentant intervient lorsque le patient est incapable de manifester sa volonté, ce principe exclut également qu'un représentant rédige préalablement une déclaration anticipée concernant une décision au sujet du patient. Un représentant peut uniquement prendre une décision actuelle. En référence à la lettre que vous avez transmise pour explication, il peut par conséquent être invoqué qu'un représentant ne peut jamais signer un document pour une intervention médicale, ou son arrêt, qui se déroulerait à l'avenir.

2/ La déclaration anticipée

Conformément à l'article 8, § 4, alinéa 4, le patient a la possibilité, au moment où il est capable de manifester sa volonté, de signifier par écrit qu'à l'avenir, il refuse son consentement pour une intervention déterminée du praticien professionnel. Cette déclaration anticipée négative doit être respectée.

Cependant, dans la pratique, l'application de la déclaration anticipée négative se révèle compliquée. En effet, ce document doit porter sur une intervention « déterminée ». Les déclarations de refus vagues ne doivent dès lors pas être respectées. Par ailleurs, selon une doctrine concordante, il convient d'examiner le caractère « déterminé » par rapport à l'offre médicale actuelle. Lorsqu'une déclaration a été rédigée dix ans auparavant et que la médecine a fortement évolué au cours de ces dix dernières années permettant ainsi nombre de nouvelles interventions, la déclaration peut par conséquent perdre son caractère « déterminé ». Par ailleurs, il convient de la respecter uniquement dans la mesure où le patient lui-même l'a fait connaître. En outre, il n'incombe pas au médecin de vérifier si un tel document existe quelque part. Aucun registre non plus ne consigne ces déclarations anticipées négatives. Il est vivement recommandé au patient de mentionner largement ce document dans son dossier patient et, le cas échéant, lors de toute nouvelle hospitalisation.

Dans la pratique, les ambulanciers ignorent cette déclaration anticipée négative parce qu'ils n'ont pas le temps, dans les situations urgentes, d'apprécier cette déclaration anticipée négative à sa juste valeur. Par conséquent, il est justifié qu'ils ignorent ce document et commencent tout de même la réanimation. La situation que vous citez dans la lettre que vous avez transmise pour explication, dans laquelle des ambulanciers se soumettent bel et bien à une telle déclaration anticipée négative en présence du médecin généraliste, concerne peut-être cette vérification. Étant donné que le médecin généraliste est souvent impliqué dans la rédaction de la déclaration anticipée, sa vérification est superflue et les ambulanciers peuvent simplement invoquer la déclaration anticipée négative pour ne pas procéder à la réanimation.

Le Conseil national remarque que la problématique invoquée dans la lettre montre clairement que la loi relative aux droits du patient laisse à désirer en ce qui concerne la déclaration anticipée négative. Il convient de réfléchir davantage à ce concept afin de pouvoir éviter de telles situations.

3/ Traitement médicalement dépourvu de sens

Concernant la question de savoir si un traitement médicalement dépourvu de sens peut être lancé ou arrêté, le Conseil national renvoie à son avis du 22 mars 2003, « Avis relatif aux soins palliatifs, à l'euthanasie et à d'autres décisions médicales concernant la fin de vie » stipulant : « L'arrêt ou la non-mise en œuvre d'un traitement est déontologiquement indiqué s'il est scientifiquement établi qu'il n'y a plus d'espoir d'une amélioration raisonnable et que des traitements prolongeant la vie n'augmentent pas le confort du patient et ne lui procurent plus que gêne et souffrance.
(...)

Des problèmes peuvent surgir lorsque le représentant n'est pas d'accord avec l'arrêt ou la non-mise en œuvre d'un traitement et demande au médecin un acharnement thérapeutique. L'article 15, § 2, de la loi relative aux droits du patient prévoit que le praticien professionnel concerné peut dans le cadre d'une concertation pluridisciplinaire s'écarter de l'avis du représentant "dans l'intérêt du patient et afin de prévenir toute menace pour sa vie ou toute atteinte grave à sa santé". Ceci fait apparaître que l'intérêt du patient prime l'avis du représentant. Ce principe ne doit pas seulement valoir pour les interventions mais aussi pour l'arrêt et pour la non-mise en œuvre d'un traitement. Il est indiqué, en cas de divergence d'opinions persistante entre le médecin concerné et le représentant du patient, que le médecin vérifie si les représentants du même rang sont du même avis. Si tel n'est pas le cas, le médecin veille aux intérêts du patient (art. 14, § 2, alinéa 4, de la loi précitée). »

Cc. Présidents des conseils provinciaux

Un médecin est confronté à une demande de stérilisation dans un but contraceptif d'une personne déficiente mentale incapable d'exercer seule les droits que lui reconnaît la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient.
Le Conseil national de l'Ordre des médecins observe une différence de traitement selon les règles du Code civil et celles de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient.
Il estime utile de connaître l'avis de la Commission fédérale droits du patient, dans cette situation particulière.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 15 novembre 2014, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné votre courrier du 1er juillet 2014 concernant la stérilisation d'une personne majeure incapable dans un but contraceptif.

1° L'examen de votre question soulève au niveau juridique une interrogation concernant le droit du représentant de demander et de consentir à ce que soit pratiquée une stérilisation chirurgicale sur la personne majeure incapable qu'il représente.

Vous trouverez en annexe à la présente le courrier que le Conseil national adresse à ce propos à Madame la ministre de la Santé publique.

2° Vous interrogez le Conseil national s'il existe une législation ou une protection pour le médecin qui refuse de procéder à une intervention chirurgicale de stérilisation irréversible dès lors qu'il considère qu'une méthode contraceptive réversible est plus indiquée.

Le Conseil national insiste sur le rôle fondamental du médecin quant au respect de la personne vulnérable, de sa santé et de son intégrité. Ce rôle ressort notamment de l'article 15, § 2, de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient qui précise que dans l'intérêt du patient et afin de prévenir (...) toute atteinte grave à sa santé, le praticien professionnel, le cas échéant dans le cadre d'une concertation pluridisciplinaire, déroge à la décision prise par la personne visée aux articles 12, 14, § 2 ou 3 (représentant du patient).

La stérilisation irréversible dans un but contraceptif nécessite un geste chirurgical endoscopique (laparoscopie) ou à foyer ouvert (laparotomie) ; c'est un geste mutilant et une atteinte à l'intégrité physique.

En outre, elle touche au droit fondamental de tout individu de fonder une famille.

Le Conseil national vous renvoie à l'avis du Comité consultatif de bioéthique du 14 septembre 1998 1 pour ce qui concerne les aspects éthiques inhérents à la stérilisation d'un patient majeur incapable, notamment la question de son consentement et de la consultation d'une équipe multidisciplinaire.

Concernant le choix de la méthode contraceptive, il ressort de cet avis que de par son caractère le plus souvent irréversible, la stérilisation d'une personne handicapée, incapable d'y consentir valablement, ne peut se justifier que lorsqu'il est avéré que toute autre méthode anticonceptionnelle est peu fiable, mal tolérée ou nuisible, que la personne est réellement en risque de procréer et qu'il est indiqué de l'en empêcher.

Dans son avis du 15 janvier 1994 2, le Conseil national préconise également que lorsque le handicap mental est tel que le malade qui subirait une stérilisation ne présente pas la possibilité de donner un consentement éclairé malgré une information adéquate et patiente avec l'assistance de personnes habituées à la communication avec des handicapés mentaux, le médecin consulté et l'équipe pluridisciplinaire doivent apporter les éléments justifiant que les moyens réversibles ne peuvent résoudre le problème.

Conformément à l'article 8 de la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient, le patient incapable et son représentant doivent recevoir préalablement à toute intervention une information complète concernant la méthode contraceptive ou de stérilisation proposée, en ce compris sur le plan de la fiabilité, afin d'y consentir.

Le médecin doit proposer l'intervention la plus opportune en fonction des besoins et de l'intérêt du patient, sans céder aux pressions extérieures.

À la demande du médecin consulté, de l'équipe soignante ou des proches, l'avis du comité d'éthique de l'institution hospitalière ou l'assistance d'une cellule d'aide à la décision est sollicité.

Si le patient ou son représentant refusent l'intervention qui est proposée par le médecin, le médecin peut se dégager de sa mission à condition d'avertir le patient et son représentant, d'assurer la continuité des soins, et de fournir toutes les informations utiles au médecin qui lui succède (articles 28 et 29 du Code de déontologie médicale).

Le médecin qui effectue une stérilisation en porte la responsabilité.

Le Conseil national est d'avis qu'un médecin qui suit les recommandations déontologiques et éthiques rappelées ci-dessus se comporte comme un praticien prudent et diligent.

Annexe :
Lettre du Conseil national à Madame Maggie DE BLOCK, Ministre des Affaires sociales et de la Santé publique :

Madame la Ministre,

En sa séance du 15 novembre 2014, le Conseil national de l'Ordre des médecins a examiné la question de la stérilisation dans un but contraceptif d'une personne déficiente mentale qui n'est pas en mesure d'exercer elle-même les droits que lui confère la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient.

Cette problématique a fait l'objet d'un avis du Conseil national 3, mais aussi d'un avis du Comité consultatif de bioéthique 4, antérieurement à la loi du 22 août 2002 et à la loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d'incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine.

Ces législations ont profondément modifié le régime de protection du majeur incapable. Dans le cadre du problème soulevé, leur coordination soulève des questions.

1- Depuis la loi du 17 mars 2013 précitée, l'article 497/2 du Code civil prévoit que le consentement à une stérilisation d'une personne majeure qui, en raison de son état de santé, est totalement ou partiellement hors d'état d'assumer, fût-ce temporairement, la gestion de ses intérêts non patrimoniaux n'est pas susceptible de faire l'objet d'une assistance ou d'une représentation par un administrateur.

L'exposé des motifs précise que la stérilisation fait partie d'actes très importants requérant un choix extrêmement personnel de la part de la personne protégée, au sujet desquels personne ne peut prendre de décision à sa place ni a fortiori juger si l'acte envisagé est bien conforme à ses intérêts. Il s'agit d'actes constituant l'expression des sentiments et des souhaits les plus profonds de la personne protégée 5.

La loi ne nuance pas suivant la motivation de la demande de stérilisation.

L'article 499/7 du Code civil énonce en son paragraphe 1er , 2° et 3°, que sans préjudice des dispositions de lois particulières, l'administrateur de la personne doit être spécialement autorisé par le juge de paix pour exercer les droits prévus par la loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient, conformément à l'article 14, § 2, de la loi précitée.(...) Le juge de paix peut donner l'autorisation visée à l'alinéa 1er, 2°, pour l'exercice de tous les droits liés à un traitement médical déterminé.
Par dérogation à l'alinéa 1er, 2°, l'administrateur compétent pour intervenir en vertu de la loi du 22 août 2002 peut, en cas d'urgence, exercer sans autorisation préalable particulière du juge de paix les droits énumérés dans la loi précitée. (...)

L'article 496/3, alinéa 2, du Code civil précise que le juge de paix choisit de préférence, comme administrateur de la personne, les parents ou l'un des deux parents, le conjoint, le cohabitant légal, la personne vivant maritalement avec la personne à protéger, un membre de la famille proche, (...).

2- Par ailleurs, la loi du 17 mars 2013 a remplacé l'article 14 de la loi du 22 août 2002, modifié depuis lors par l'article 214 de la loi du 25 avril 2014 portant des dispositions diverses en matière de Justice :

"Art. 14. § 1er. Les droits d'une personne majeure inscrits dans la présente loi sont exercés par la personne même, pour autant qu'elle soit capable d'exprimer sa volonté pour ce faire.
Ces droits sont cependant exercés par une personne que le patient a préalablement désignée pour se substituer à lui, pour autant et aussi longtemps qu'il n'est pas en mesure d'exercer ses droits lui-même.
La désignation de la personne visée à l'alinéa 2 s'effectue par un mandat écrit spécifique, daté et signé par cette personne ainsi que par le patient, mandat par lequel cette personne marque son consentement. Ce mandat peut être révoqué par le patient ou par le mandataire désigné par lui par un écrit daté et signé.
§ 2. Si le patient n'a pas désigné de mandataire ou si le mandataire désigné par le patient n'intervient pas, les droits établis par la présente loi sont exercés par l'administrateur de la personne, après autorisation du juge de paix, conformément à l'article 499/7, § 1er du Code civil, pour autant et aussi longtemps que la personne protégée n'est pas en mesure d'exercer ses droits elle-même.
§ 3. Si aucun administrateur n'est habilité à représenter le patient en vertu du § 2, les droits établis par la présente loi sont exercés par l'époux cohabitant, le partenaire cohabitant légal ou le partenaire cohabitant de fait.
Si la personne qui peut intervenir en vertu de l'alinéa 1er ne souhaite pas intervenir ou si elle fait défaut, les droits sont exercés, en ordre successif, par un enfant majeur, un parent, un frère ou une sœur majeurs du patient.
Si la personne qui peut intervenir en vertu de l'alinéa 2 ne souhaite pas intervenir ou si elle fait défaut, c'est le praticien professionnel concerné, le cas échéant dans le cadre d'une concertation pluridisciplinaire, qui veille aux intérêts du patient. Il en va de même en cas de conflit entre deux ou plusieurs personnes pouvant intervenir en vertu du § 2 ou des alinéas 1er et 2.
§ 4. Le patient est associé à l'exercice de ses droits autant qu'il est possible et compte tenu de sa capacité de compréhension.
(...)

3- La lecture combinée de ces dispositions conduit à observer une différence de traitement selon le Code civil et la loi du 22 août 2002.

Si l'administrateur de la personne (protection judiciaire), visé à l'article 494, b, du Code civil, et à l'article 14, § 2, de la loi du 22 août 2002, spécialement autorisé à exercer les droits prévus par cette loi (article 499/7, 2° du Code civil) ne peut consentir à une stérilisation, il ne ressort pas de la loi qu'une telle interdiction soit opposable au mandataire visé à l'article 14, § 1er, alinéa 2, et au représentant légal visé à l'article 14, § 3, de la loi du 22 août 2002.

Cette discordance, dans le pouvoir de représentation de l'administrateur de la personne, du mandataire et du représentant, est interpellante dès lors qu'il ressort des travaux préparatoires de la loi du 17 mars 2013 que si le législateur a exclu le consentement à une stérilisation des actes pouvant faire l'objet d'une représentation c'est au motif qu'il fait partie d'actes très importants requérant un choix extrêmement personnel de la part de la personne protégée, au sujet desquels personne ne peut prendre de décision à sa place ni a fortiori juger si l'acte envisagé est bien conforme à ses intérêts.

Il est difficilement compréhensible que le respect dû à l'intégrité de la personne déficiente mentale diverge, dans l'exercice de ses droits en tant que patient, suivant le mode de désignation, judiciaire ou légal, de son représentant ; s'agissant de la personne du représentant, sans être parfaitement superposables, les systèmes judiciaire et légal favorisent la désignation des mêmes personnes au titre de représentant (voir les articles 496/3, alinéa 2, du Code civil et 14, § 3, alinéa 2, de la loi du 22 août 2002).

La distinction observée pourrait également être envisagée sous l'angle du respect du principe d'égalité et de non-discrimination, au sens des articles 10 et 11 de la Constitution, mais cette question n'est pas du ressort du Conseil national.

4- Afin de faire la clarté sur ces questions, le Conseil national estime qu'il serait utile que la Commission fédérale « Droits du patient » émette un avis concernant le droit du mandataire visé à l'article 14, § 1er, alinéa 2, et du représentant légal visé à l'article 14, § 3, de la loi du 22 août 2002 de demander que soit pratiquée sur le majeur incapable qu'il représente une intervention médicale proscrite par la loi du 17 mars 2013 dans le chef de l'administrateur de la personne.

Il serait également utile que cet avis envisage la demande de stérilisation dans un but contraceptif faite par le représentant visé à l'article 12 de la loi du 22 août 2002, d'un patient déficient mental mineur et incapable d'apprécier raisonnablement ses intérêts.

La situation de la demande de stérilisation pour des motifs thérapeutiques devrait être aussi abordée.

Le Conseil national vous prie de bien vouloir transmettre vos observations à la Commission fédérale « Droits du patient » en vue de recueillir son avis.

1.Avis n° 8 du 14 septembre 1998 relatif à la problématique de la stérilisation des handicapés mentaux.
2.Avis du 15 janvier 1994, handicapés mentaux-stérilisation, Bulletin du Conseil national n°64, p. 20.
3.15 janvier 1995, Handicapés mentaux - stérilisation, Bulletin du Conseil national n° 64, p. 20.
4.Avis n° 8 du 14 septembre 1998 relatif à la problématique de la stérilisation des handicapés mentaux.
5. La Chambre, Doc 53 1009/001, pp. 48-49.