Un conseil provincial transmet au Conseil national la demande d'avis d'un médecin-arbitre concernant différents aspects de la médecine de contrôle. Dans la pratique, des problèmes apparaissent concernant la désignation d'un médecin-arbitre - en concertation collégiale ou non - et la fonction de la commission de suivi à cet égard, le paiement des honoraires pour les arbitrages et le rôle du médecin traitant remplaçant lors de décisions en matière d'incapacité de travail.

Avis du Conseil national:

La loi du 13 juin 1999 relative à la médecine de contrôle dispose en son article 8, §5, que les litiges d'ordre médical survenant entre le travailleur et le médecin contrôleur sont résolus par procédure d'arbitrage. Dans les deux jours ouvrables après la remise des constatations par le médecin contrôleur, l'employeur peut donner au médecin contrôleur, et le travailleur peut donner à celui qui a rédigé le certificat médical, un mandat exprès pour la désignation du médecin-arbitre. De commun accord, le médecin-arbitre peut être désigné en dehors de la liste officielle, ce qui apparaît de l'exposé introductif du ministre de l'Emploi et du Travail au projet de loi relatif à la médecine de contrôle (Doc. Parl. Chambre, session ordinaire 1998 - 1999, n°2106/4, p.3) et de l'avis n°1244 du Conseil national du travail du 6 octobre 1998. Si un accord sur cette désignation ne peut être atteint dans le délai précité, la partie la plus diligente (l'employeur ou le travailleur) peut désigner un médecin-arbitre qui satisfait aux dispositions de la loi (article 6) et dont le nom figure dans la liste établie en exécution de la loi précitée. Ceci également dans les deux jours ouvrables.
Le médecin-arbitre effectue l'examen médical et statue dans les trois jours qui suivent sa désignation.

Il peut en être déduit logiquement qu'un médecin-arbitre peut en premier lieu être désigné en concertation collégiale dans les deux jours ouvrables qui suivent le rapport du médecin contrôleur à l'employeur. Si cela n'intervient pas, il appartient à la partie la plus diligente (soit l'employeur, soit le travailleur) de désigner unilatéralement un médecin-arbitre choisi dans la liste disponible à cette fin. La loi ne dit toutefois pas s'il doit être procédé à cette désignation par la partie concernée elle-même ou par une personne ou une instance mandatée par cette partie.
Dans les deux procédures, les frais sont à charge de la partie perdante.

En ce qui concerne l'arbitre à désigner en concertation collégiale, chaque conseil provincial est libre de mettre à disposition des listes de candidats.

La commission de suivi créée par la loi est chargée de traiter les plaintes relatives à l'organisation du contrôle, à la compétence et à l'indépendance tant des médecins contrôleurs que des médecins-arbitres, et ce, dans le cadre légal existant.
Les aspects de déontologie médicale dans la procédure de contrôle sont nécessairement de la compétence du conseil provincial concerné.

Un médecin remplaçant a en tant que "partie traitante" lors d'une contestation relative à une incapacité de travail, les mêmes droits et compétences que le médecin qui a délivré initialement le certificat d'incapacité de travail.

Après s'être fait communiquer, par les différents Conseils provinciaux, des exemples de clauses d'arbitrage telles qu'elles apparaissent dans les contrats soumis à leur approbation, le Conseil national émet l'avis suivant:

La seule compétence en qualité d'arbitre du Conseil provincial est, à la demande conjointe des intéressés, la contestation relative aux honoraires réclamés par le médecin à son client, sauf clauses attributives de compétence incluses dans les conventions ou engagements souscrits en matière d'assurance maladie-invalidité (art. 6 quinto de l'A.R. n° 79 du 10 novembre 1967). Cette intervention, sans caractère disciplinaire, n'est pas obligatoire pour les Conseils provinciaux.

Dès lors, il convient que dans les conventions contractuelles, il ne soit plus fait mention d'arbitrage, l'arbitrage en ces matières n'étant pas de la compétence d'un Conseil provincial . Il y a donc lieu de s'en tenir dans les contrats, autres conventions ou règlements d'ordre intérieur à une formulation telle que "Tout différend d'ordre déontologique est à soumettre à la compétence du Conseil provincial".

Le Conseil national reçoit plusieurs demandes d'avis relatives au contrôle de la maladie au sein du ministère de la Communauté flamande.
Madame W. DEMEESTER, Ministre flamand des Finances, du Budget et de la Politique de santé, demande avis sur le projet d'arrêté du Gouvernement flamand modifiant l'arrêté du Gouvernement flamand du 8 décembre 1993 concernant le contrôle de l'absence pour cause de maladie.

Le Conseil national fait parvenir l'avis suivant à Madame DEMEESTER, dont copie aux personnes ayant adressé des questions portant sur le même objet.

Le Conseil national a reçu en bon ordre votre demande d'avis du 4 mai 1998 concernant le projet d'arrêté du Gouvernement flamand relatif au contrôle de l'absence pour cause de maladie.
Après avoir étudié ce projet d'arrêté et la note jointe, le Conseil national vous fait parvenir l'avis déontologique suivant.

A l'article 5 du projet d'arrêté et au point 6.4.3) de la note, le droit à l'initiative de prendre contact lorsque la décision du médecin contrôleur n'est pas acceptée, est transféré du médecin contrôleur au membre du personnel, et en tant que tel au médecin traitant.
Ceci est contraire à la règle déontologique de l'article 126,§ 4, du Code de déontologie médicale disposant que le médecin contrôleur, en tout état de cause, doit prendre contact avec le médecin traitant préalablement à toute décision modifiant celle de ce dernier. L'incapacité de travail est, en effet, un élément essentiel du traitement, ne pouvant être déterminé que de manière scientifiquement fondée en connaissance de tous les facteurs sous-jacents, connaissance propre à la situation de traitement. Par conséquent, il incombe au médecin contrôleur de demander les informations complémentaires nécessaires à ce sujet avant de réfuter cette incapacité.

Au point 5.2. de la note, il est précisé que le diagnostic doit être mentionné sur l'attestation médicale destinée à l'organe de contrôle. A plusieurs reprises, le Conseil national a émis l'avis, et le réitère, suivant lequel ceci est contraire au secret professionnel médical étant donné que ce secret ne peut être déontologiquement partagé - sauf les cas définis par la loi - qu'avec un médecin ou un collaborateur impliqué dans le traitement. Le médecin contrôleur agit d'ailleurs dans l'intérêt de l'employeur et non dans l'intérêt du travailleur.
En outre, la communication à des tiers, de données médicales à caractère personnel, est contraire à l'article 7 de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel.

Les points 6.4.3) et 7 de la note fixent la procédure d'appel comme suit: un autre médecin de l'organisme de contrôle est désigné de commun accord comme arbitre, à partir d'une liste de médecins présentée par l'organisme de contrôle. Cette procédure est contraire au principe de l'impartialité de l'arbitre. Le Conseil national a souligné, dans son avis du 16 novembre 1991 (Bulletin du Conseil national, n° 55, mars 1992), que chacune des parties a le droit de présenter des candidats comme arbitres pouvant être désignés de commun accord. A cet égard, le Conseil national renvoie à l'article 1678.1 du Code judiciaire, qui dispose : "La convention d'arbitrage n'est pas valable si elle confère à une partie une situation privilégiée en ce qui concerne la désignation de l'arbitre ou des arbitres."

Un Conseil provincial s'étonne du passage suivant du "Mémoire concernant la politique à suivre en matière de médecine de contrôle", établi par le Conseil provincial du Brabant (N) et approuvé moyennant modifications par le Conseil national, le 7 septembre 1996 (Bulletin Conseil national, n° 75, mars 1997, 47): "Le médecin contrôleur peut également informer le mandant du fait que l'incapacité de travail est due à la faute grave du travailleur (ex.: ébriété)."
Selon le Conseil provincial, la loi dispose à cet égard expressément que la mission du médecin contrôleur se limite à vérifier la réalité de l'incapacité de travail, toutes autres constatations étant couvertes par le secret professionnel.
En outre, le Mémoire en question serait sur ce point en contradiction avec l'avis du Conseil national du 21 novembre 1987 (Bulletin Conseil national, n° 39, mars 1988, 14).

Réponse du Conseil national :

Le Conseil national a examiné, en ses séances des 18 octobre et 15 novembre 1997, le problème soulevé dans votre lettre du 5 mai 1997 en matière de médecine de contrôle.

Le Conseil national estime que dans l'avis circonstancié du 7 septembre 1996 (Bulletin n° 75, pp.41-49)

1. le point 6.2., deuxième exception, doit être limité à la phrase: "Le médecin contrôleur peut aussi informer l'employeur au sujet: d'une éventuelle rechute dans les deux semaines, ou du fait que l'incapacité de travail est due à un accident";
2. la phrase : "Le médecin contrôleur peut également informer le mandant du fait que l'incapacité de travail est due à la faute grave du travailleur (ex.: ébriété)" doit être supprimée.

Le Conseil national s'est inspiré de l'arrêt de la Cour de cassation, du 6 décembre 1984, déjà cité dans le précédent avis, et qui se résume comme suit:
"En vertu de l'article 31, § 2, avant-dernier alinéa, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, le médecin délégué et rémunéré par l'employeur vérifie la réalité de l'incapacité de travail, toutes autres constatations étant couvertes par le secret professionnel; cette mission légalement définie ne peut être étendue par l'employeur".

Une rectification sera publiée dans un prochain Bulletin du Conseil national.

Un Conseil provincial transmet au Conseil national des remarques au sujet du "Mémoire concernant la politique à suivre en matière de médecine de contrôle", établi par le Conseil provincial du Brabant (N) et approuvé par le Conseil national, moyennant modifications, le 7 septembre 1996 (Bulletin Conseil national, n° 75, mars 1997, 41).
Ces remarques ont trait à plusieurs passages en rapport avec la possibilité pour le médecin contrôleur de se prononcer à propos d'une obligation de reprendre le travail.

Avis du Conseil national :

Nul, médecin contrôleur, employeur ou qui que ce soit, ne peut obliger un travailleur à reprendre le travail.

Le passage figurant au point 4.1., in fine, du mémoire: "Si, après concertation avec le médecin traitant, il ressort que le travailleur est apte au travail, cela implique qu'il doit reprendre le travail le jour ouvrable suivant (le cas échéant, la nuit suivante)" a uniquement pour objet de souligner qu'au jour de la constatation de l'aptitude au travail, la période de repos prescrite au travailleur prend fin, avec l'accord de son médecin traitant, et que le jour suivant, le travailleur n'est plus couvert par un certificat médical.

L'indication donnée au point 4.3. du mémoire : "Il peut aussi ressortir du document que la personne contrôlée a été informée de l'intention du médecin contrôleur de proposer au médecin traitant une reprise du travail ou une modification de la durée de la période de repos" doit être lue dans la même optique. Le but est de ne pas laisser le travailleur dans l'ignorance que les constatations du médecin contrôleur diffèrent de celles du médecin traitant et que le médecin contrôleur, concluant à l'aptitude au travail, a l'intention de faire part au médecin traitant d'une proposition de mettre un terme à la période de repos. A cette occasion, le travailleur peut aussi être informé de la possibilité d'un arbitrage en cas de contestation.

Il ne peut y avoir de malentendu quant à la portée exacte de ces passages, lesquels ne visent une reprise obligatoire du travail qu'en apparence.

En sa séance du 7 septembre 1996, le Conseil national a poursuivi l'examen du texte du mémoire du Conseil provincial du Brabant (N) concernant la politique à suivre en matière de médecine de contrôle.
Ci-dessous, vous trouverez le texte qui a été transmis au Conseil provincial du Brabant (N).

CONTROLE MEDICAL (LOI RELATIVE AUX CONTRATS DE TRAVAIL)

CONTENU

1. TEXTES DE LOI, CODE DE DEONTOLOGIE MEDICALE, RECOMMANDATIONS
   1. Loi relative aux contrats de travail : art.31, §2
   2. Code de déontologie médicale : artt. 119-130
   3. Responsabilité du médecin traitant. Uniformité des réglementations
2. CONDITIONS A LA DESIGNATION DU MEDECIN CONTROLEUR OU ARBITRE
   1. La loi
   2. Restrictions déontologiques
3. EXECUTION DU CONTROLE
   1. Moment
   2. Examen
   3. Communication des documents nécessaires
4. CONCLUSION DU MEDECIN CONTROLEUR
   1. Durée du congé de maladie
   2. In)aptitude partielle au travail
   3. La signature des documents
5. CONCERTATION AVEC LE MEDECIN TRAITANT
   1. Principe
   2. Contact direct, verbal, à l'initiative du médecin contrôleur, contenu
   3. En pratique
6. RAPPORT DU MEDECIN CONTROLEUR AU MANDANT
   1. Principe
   2. Exceptions
   3. Rapport à la COC (Compagnie organisant le contrôle)
   4. Information fournie au médecin du travail
7. ARBITRAGE
   1. Initiative et décision
   2. Désignation du médecin-arbitre
   3. Honoraires
   4. Autorité de chose jugée
   5. Rapport du médecin-arbitre
8. DIVERS
   1. Déontologie et législation
   2. Publicité

1. TEXTES DE LOI ET CODE DE DEONTOLOGIE MEDICALE

1.1. Loi relative aux contrats de travail, du 3 juillet 1978 : art.31, §2

"En outre, le travailleur ne peut refuser de recevoir un médecin délégué et rémunéré par l'employeur ni de se laisser examiner. A moins que le médecin traitant du travailleur estime que son état de santé ne lui permet pas de se déplacer, le travailleur doit, s'il y est invité, se présenter chez le médecin délégué et rémunéré par l'employeur. Les frais de déplacement du travailleur sont à charge de l'employeur.
Le médecin délégué et rémunéré par l'employeur vérifie la réalité de l'incapacité de travail, toutes autres constatations étant couvertes par le secret professionnel. Sans préjudice de la compétence des cours et tribunaux, le Roi peut, après avis de la commission paritaire compétente ou du Conseil national du travail, instaurer une procédure d'arbitrage concernant les litiges d'ordre médical survenant entre le médecin du travailleur et le médecin délégué et rémunéré par l'employeur."

1.2. Code de déontologie médicale (annexe 1)

Le médecin contrôleur : (en résumé)

art.119 : est soumis aux dispositions du Code.

art.121 : doit refuser la mission s'il a eu avec la personne contrôlée des relations susceptibles d'influencer sa liberté de jugement.
Il ne peut contrôler ses propres patients; sauf cas de force majeure ou réquisition, il ne peut devenir le médecin traitant des personnes contrôlées qu'après un délai de 3 ans à dater de la fin de sa mission.

art.122 : doit garder son indépendance professionnelle à l'égard de son mandant, aussi bien qu'à l'égard des autres parties éventuelles, et il doit agir uniquement selon sa conscience.

art.123 : doit informer au préalable la personne à contrôler, de sa qualité et de sa mission.

art.125 :
§1. doit respecter les convictions philosophiques du patient et sa dignité d'homme;
§2. il doit aviser le médecin traitant de l'affection qu'il découvre;
§3. doit s'en tenir aux mesures nécessaires pour remplir sa mission. Il peut, avec l'accord du patient, utiliser les moyens d'investigations utiles au diagnostic. Ceux-ci ne peuvent nuire au patient;
§5. ne peut révéler que les éléments de nature à fournir les réponses aux questions posées par son mandant.

art.126 :
§1. doit exécuter sa mission en respectant les règles de la confraternité. Il doit s'abstenir en présence du patient, de toute appréciation sur le diagnostic, le traitement et le médecin traitant;
§2 §3. en principe, il doit demander au médecin traitant de faire procéder aux examens de spécialité, et l'informer au préalable des résultats des examens qu'il a lui-même demandés;
§4. s'abstient de toute ingérence directe dans le traitement, y compris en ce qui concerne la période de maladie (Bulletin du Conseil national, n° 26, p.45). Il prend contact avec le médecin traitant préalablement à toute décision modifiant celle de ce dernier.

art.127 : ne peut user de sa fonction pour racoler des clients.

art.128 : §1. Il est interdit au médecin désigné, soit par un employeur, soit par un organisme assureur ou tout autre organisme pour procéder à un examen de contrôle, de révéler tant aux autorités non médicales de son mandant qu'à tout tiers, les raisons d'ordre médical qui motivent ses conclusions.

§2. Cependant, dans le cadre bien défini de leur mission, les médecins des compagnies d'assurances vie ou accidents sont autorisés à faire part à leur mandant, de toutes les constatations utiles faites sur les candidats à l'assurance ou les assurés malades, blessés ou accidentés, qu'ils sont amenés à examiner.

§3. Le médecin expert ne peut révéler au tribunal que les faits ayant directement trait à l'expertise et qu'il a découverts dans ce cadre. Il doit taire ce qu'il a pu apprendre à l'occasion de celle-ci hors des limites de son mandat.

§4. Le médecin expert judiciaire, mis en possession d'un dossier médical saisi, s'assure que les scellés n'ont pas été brisés.
Après étude du dossier, il appose à nouveau les scellés.

art.129 : Les médecins chargés d'une mission énumérée à l'article 119 doivent éviter d'amener le médecin traitant à violer le secret médical auquel ce dernier est tenu même à leur égard.
Le médecin-conseil ou contrôleur, dont la décision est contestée, peut adresser à la juridiction saisie ou à l'expert désigné, les documents ou photocopies de tous les examens qu'il a pratiqués lui-même ou fait pratiquer, pour autant qu'il les ait communiqués au médecin conseiller du patient.

art.130 : Le médecin désigné à l'article 119 ne peut jamais consulter un dossier médical sans l'accord du patient et sans l'autorisation du médecin responsable du traitement, auxquels il aura fait connaître sa qualité et sa mission.

Il appartient au médecin traitant ou au médecin chef de service hospitalier, ayant la responsabilité du dossier du malade, de décider quels documents il peut communiquer.

L'examen de ces documents doit se faire contradictoirement.

1.3. Responsabilité du médecin traitant

En l'état actuel de la législation, et hors la preuve de faux en écritures, la peine disciplinaire est pratiquement la seule sanction possible à l'égard du médecin qui délivre des attestations de complaisance en matière d'incapacité de travail.
L'employeur peut faire contrôler l'absence pour cause de maladie. Si cette absence n'est pas justifiée, le salaire garanti n'est pas dû, éventuellement après arbitrage. Néanmoins, l'absentéisme, évalué à une moyenne de 4% , trouble l'organisation du travail tout en faisant courir certains frais fixes.
Tout comme par le passé, le Conseil provincial appliquera la sévérité requise aux confrères qui délivrent des certificats de complaisance.

Uniformité de la réglementation

Le Conseil provincial du Brabant estime qu'il est nécessaire de tendre à l'uniformité de toutes les procédures de contrôle.

2. CONDITIONS A LA DESIGNATION DU MEDECIN CONTROLEUR OU ARBITRE

2.1. L'article 148quater du RGPT interdit aux médecins du travail de vérifier le bien-fondé des absences de travailleurs pour raisons de santé.
Pour le reste, la loi laisse à l'employeur l'entière liberté du choix du médecin délégué et rémunéré par lui.
Ce choix s'impose impérativement à la personne contrôlée (Cassation 01.10.1979).
Tout médecin habilité à exercer sa profession peut accepter des missions de contrôle.

2.2. Sur le plan de la déontologie en revanche, il existe un certain nombre de restrictions :
a) il convient d'avoir à son actif 5 années d'expérience professionnelle et de pouvoir faire valoir une compétence spéciale et reconnue en la matière; pour l'instant, il s'agit du diplôme ou certificat en médecine du travail ou d'une licence en évaluation du dommage corporel.
A défaut, il y a lieu de s'adresser à son Conseil provincial afin d'en discuter et d'atteindre une solution qui tienne compte de tous les éléments propres à chaque cas concret.
(Conseil national 11.12.1993, Bulletin du Conseil national n° 63, p.35)

b) les contrôles ne sont pas autorisés sur le territoire de la pratique à l'exception des grandes agglomérations.

c) tout médecin, généraliste ou spécialiste, peut accepter une mission de contrôle à condition de ne pas outrepasser sa compétence (Conseil national 24 mars 1990, Bulletin du Conseil national, n° 48, p.28).
Outre les connaissances médicales et l'expérience suffisantes, le médecin contrôleur doit maîtriser la législation sociale applicable à la médecine de contrôle et les directives déontolologiques en la matière.

d) sur le plan déontologique, il y a incompatibilité absolue entre les fonctions de médecin contrôleur et de médecin-arbitre (Directive du Conseil national du 16.11.1991, Bulletin du Conseil national, n° 55, p. 26).
L'argument de n'effectuer des arbitrages que pour certains mandants, et jamais de contrôles pour ceux-ci, ne peut être admis comme exception à la règle de l'incompatibilité.

** Les médecins qui acceptent régulièrement des missions de contrôle ou d'arbitrage en matière d'incapacité de travail, doivent en informer le Conseil provincial auquel ils ressortissent.

Sur la base des renseignements obtenus, il sera, entre autres, établi une liste des médecins pouvant agir comme médecin contrôleur ou comme médecin arbitre.

3. EXECUTION DU CONTROLE

3.1. Moment

Le contrôle est possible à partir du moment où le travailleur fait savoir qu'il est malade.
La jurisprudence indique, par analogie avec les perquisitions, que le contrôle doit avoir lieu durant les heures normales, c'est-à-dire de cinq heures à vingt et une heures (Cour du travail Mons 13 avril 1979).
Légalement, le contrôle peut être effectué le dimanche et les jours fériés, mais par respect pour la vie privée des travailleurs, notre Conseil demande d'éviter ces jours si possible.
Cette directive ne vaut cependant pas pas si le dimanche ou le jour férié est un jour de travail pour la personne contrôlée.

3.2. L'examen

Conformément à l'article 125, §3, du Code, le médecin contrôleur ne peut procéder qu'aux examens nécessaires au diagnostic, lesquels ne peuvent nuire au patient. Pour des examens supplémentaires, cf. art.126, § § 2 et 3.

3.3. Communication des documents nécessaires

Le médecin contrôleur peut demander à prendre connaissance des documents (par exemple, résultats d'analyse de sang) ou radiographies qui sont en possession de la personne contrôlée.
Il ne peut ouvrir aucun courrier échangé entre le médecin de famille et le médecin spécialiste, même avec l'accord du patient.

4. CONCLUSION DU MEDECIN CONTROLEUR

4.1. Durée du congé de maladie

La Cour de cassation a précisé, le 20.06.1983, que le médecin contrôleur peut répondre à la question de savoir s'il y a ou non incapacité de travail, et ce, "non seulement à la date de l'examen auquel il procède, mais encore depuis le premier jour de la période d'incapacité alléguée".

Si le médecin contrôleur se prononce sur l'incapacité de travail précédant le jour de son examen, il émet un jugement sans avoir vu la personne contrôlée pendant ce laps de temps.
C'est pourquoi nous recommandons d'éviter de procéder de la sorte, sauf en cas de fraude manifeste, et de ne porter un jugement que sur l'état de santé au jour de l'examen.
En ce cas, le travailleur est censé avoir été inapte au travail durant la période d'incapacité alléguée qui précède éventuellement le contrôle.

Si le médecin contrôleur estime que le travailleur est inapte au travail, mais ne peut se déclarer d'accord avec la période de repos prescrite, il peut ultérieurement procéder à un contrôle supplémentaire (s'il en reçoit la mission) ou il peut, sans en aviser le travailleur, prendre contact avec le médecin traitant en vue de parvenir à un accord.
(Conseil national 20.06.1992, Bulletin du Conseil national, n° 57, p.27).

Si, après concertation avec le médecin traitant, il ressort que le travailleur est apte au travail, cela implique qu'il doit reprendre le travail le jour ouvrable suivant (le cas échéant, la nuit suivante).

4.2. (In)aptitude pour une activité determinée

En cas de maladie, il est interdit de présupposer une aptitude pour un travail déterminé ( par exemple, déclarer le travailleur apte au travail uniquement en équipe de jour ou uniquement pour un travail en position assise...).
En cas de maladie, le médecin contrôleur se prononce uniquement sur l'aptitude de la personne contrôlée à effectuer le travail qui a été le sien jusqu'alors.

4.3. La signature d'un document par la personne contrôlée avant la concertation éventuelle avec le médecin traitant :

Le seul document que le médecin contrôleur puisse soumettre à la signature de la personne contrôlée, est celui qui "acte" l'exécution du contrôle.
Il peut aussi ressortir du document que la personne contrôlée a été informée de l'intention du médecin contrôleur de proposer au médecin traitant une reprise du travail ou une modification de la durée de la période de repos, ainsi que de la possibilité d'un arbitrage en cas de contestation (Bulletin du Conseil national, n° 52, p. 27).

5. CONCERTATION AVEC LE MEDECIN TRAITANT LORSQUE LE MEDECIN CONTROLEUR N'EST PAS D'ACCORD AVEC LA PERIODE D'INCAPACITE PRESCRITE

5.1. Principe déontologique

L'article 126, § 4, du Code dispose que le médecin contrôleur doit s'abstenir de toute ingérence directe dans le traitement; en tout état de cause, il doit prendre contact avec le médecin traitant préalablement à toute décision modifiant celle de ce dernier.
En 1977 déjà, le Conseil national posait le principe suivant lequel "La mise au repos d'un malade fait partie du traitement et sa remise au travail, avant la date prévue par le médecin traitant, est donc une modification du traitement." (Bulletin Officiel, n° 26, p.45).

Le fait que la personne contrôlée soit d'accord avec le médecin contrôleur pour que la période de repos qui a été prescrite soit rejetée ou écourtée, n'exempte pas le médecin contrôleur de l'obligation de se concerter avec le médecin traitant.

Contenu de la concertation :
Le médecin contrôleur fait part de sa conclusion et des constatations qui y ont conduit. Bien que les deux médecins soient en principe tenus au secret professionnel l'un envers l'autre, ils peuvent échanger les données médico-sociales qui leur paraissent pertinentes en vue d'un règlement à l'amiable.
(Bulletin du Conseil national, n° 51, p.23).

5.2. Contact direct, verbal, à l'initiative du médecin contrôleur

Le Conseil national a précisé, le 10 décembre 1988, que la concertation devait avoir lieu avant que le médecin contrôleur ne prenne une décision modifiant celle du médecin traitant (Bulletin du Conseil national, n° 43, p.47).
Le 16 septembre 1989, il a ajouté que le terme "contact" de l'article 126, § 4, du Code de déontologie médicale visait un contact direct et verbal (Bulletin du Conseil national, n°46, p.27).
Si la prise de contact s'avère réellement impossible, un écrit peut suffire. Cet écrit doit aussi être adressé directement au médecin traitant par le médecin contrôleur; donc, sans que le patient intervienne. Le médecin contrôleur en porte la responsabilité (Bulletin du Conseil national, n° 57, p.28).
Une lettre destinée au médecin traitant, qui est remise médecin contrôleur à la personne contrôlée, n'est pas considérée comme constituant un contact préalable.
L'ignorance à ce sujet ou l'argument suivant lequel certains mandants (employeurs, compagnies organisant le contrôle) mettent encore ces formulaires préimprimés et incorrects à la disposition des médecins contrôleurs, ne seront dorénavant plus admis.

Tel n'est plus le cas pour la SNCB.
Le Ministre COEME a fait savoir au Conseil national, le 28.02.1993, que lorsqu'un agent de la SNCB est prié de reprendre le travail avant la date prescrite par le médecin traitant, le médecin de la SNCB devra dorénavant prendre contact immédiatement et verbalement avec le médecin traitant.
Si cette prise de contact s'avère être impossible, le médecin de la SNCB informera le médecin traitant par écrit et lui demandera de transmettre des informations complémentaires dans les 48 heures (Bulletin du Conseil national, n° 60 p.33).

5.3. En pratique, le médecin contrôleur se mettra en rapport avec le médecin traitant par téléphone.

- Après la concertation, et quel qu'en soit le résultat, le mandant, avisé par le médecin contrôleur, informe la personne contrôlée.

- Si le médecin contrôleur préconise une remise au travail dans les 24 heures, il peut, pour des raisons d'ordre pratique, communiquer son point de vue à la personne contrôlée, comme suit et sous réserve: "Je pense que vous pouvez reprendre le travail dès demain et j'en informe votre médecin traitant. Vous serez informé à ce sujet par votre employeur."

- Si les deux médecins maintiennent un avis différent, le médecin traitant en informe son patient et envisage avec lui l'éventualité d'un arbitrage. Le médecin contrôleur informe le mandant à ce propos.

- L'attestation médicale par laquelle le médecin traitant se borne à réaffirmer son avis, après un examen du médecin contrôleur, n'a aucune priorité sur les constatations préalables du médecin contrôleur. Elle ne constitue aucunement une preuve de l'incapacité de travail.

- Lorsqu'un accord est intervenu entre le médecin traitant et le médecin contrôleur, et que le médecin traitant délivre un deuxième certificat de maladie, celui-ci ne peut concerner qu'un autre état de maladie. En ce cas, le médecin traitant doit le mentionner sur l'attestation.
Si, toutefois, il s'agit d'une rechute ou d'une aggravation de la même maladie, qui empêche le patient de reprendre le travail à la date convenue, le médecin traitant doit prendre contact avec le médecin contrôleur et proposer l'arbitrage.
La deuxième attestation - ou celle d'un autre médecin - ne suffit pas, en effet, à fonder la prolongation de l'incapacité de travail au-delà de la date convenue. Le médecin contrôleur avertit à son tour le mandant: la compagnie organisant le contrôle ou l'employeur. Un deuxième contrôle peut éventuellement être demandé afin d'éviter l'arbitrage.

6. RAPPORT DU MEDECIN CONTROLEUR AU MANDANT

6.1. Principe :

Le médecin contrôleur ne peut se prononcer que sur l'incapacité de travail de la personne contrôlée, depuis le premier jour de la période d'incapacité alléguée (cf. également supra 4.1.).
Toutes autres constatations sont couvertes par le secret professionnel.

La violation du secret professionnel expose le médecin contrôleur à des poursuites pénales et disciplinaires.

6.2. Exceptions :

- Seules des communications objectives concernant l'exécution du contrôle lui-même seront autorisées (sans en donner les raisons ) par exemple simplement: opposition au contrôle, absence, défaut d'accord avec le médecin de famille, etc.

- Le médecin contrôleur peut aussi informer l'employeur au sujet :
d'une éventuelle rechute dans les deux semaines, ou du fait que l'incapacité de travail est due à un accident dans un sport pour lequel la personne contrôlée a reçu une rémunération et pour lequel l'organisateur de la compétition a perçu un droit d'entrée.

Le médecin contrôleur peut également informer le mandant du fait que l'incapacité de travail est due à la faute grave du travailleur (ex.: ébriété).

NB. En cas de rechute dans les deux semaines (si le droit au salaire garanti a été complètement ou partiellement épuisé durant la première période de maladie), l'employeur n'est plus redevable du salaire garanti ou l'est uniquement pour la part restante.
De même, le salaire garanti n'est pas dû lorsque l'incapacité de travail découle d'un accident de sport (comme décrit ci-dessus) ou d'une faute grave de la personne contrôlée.

Il n'est pas permis d'émettre un jugement au sujet du droit au salaire garanti ni d'utiliser la formule: "Il y a incapacité de travail, mais elle n'est pas due à la maladie ou à un accident."
Le mandant ne peut exiger ni espérer être informé des constatations d'ordre non médical comme par exemple, des difficultés familiales, un conflit dans l'entreprise, le déplaisir au travail. La communication de ce type d'informations est également interdite.
Dans un arrêt du 6 décembre 1989, la Cour de cassation a rappelé que l'employeur n'avait pas le droit d'élargir la mission du médecin contrôleur.

6.3. Lorsque le mandant est une compagnie d'assurances organisant le contrôle COC), le médecin contrôleur adresse son rapport à cette compagnie ou à son médecin-chef.
L'établissement de ce rapport doit suivre les mêmes règles que celles qui s'appliquent au rapport destiné à l'employeur.
Ce qui ne peut être révélé à l'employeur ne peut l'être non plus à son assureur ou à la COC.
Dans une directive du 20 octobre 1990, le Conseil national a mis l'accent sur l'obligation de secret professionnel du médecin contrôleur vis-à-vis du médecin-chef de la COC.
Les données permettant l'identification des personnes contrôlées ne peuvent absolument pas être communiquées (Bulletin du Conseil national , n° 51, p.23, n° 3 + Bulletin du Conseil national, n° 57, p.28).

6.4. A l'exception de données globales et rendues anonymes, le médecin contrôleur ne peut transmettre aucun renseignement au médecin du travail de l'entreprise. Les données utiles à l'adaptation des conditions de travail du patient peuvent être portées à la connaissance de son médecin traitant.
Celui-ci décide dans quelle mesure elles peuvent être communiquées au médecin du travail, et de toute façon avec le consentement du patient (Avis du Conseil national du 20 octobre 1990, Bulletin du Conseil national, n°51, p.23, n° 5).

7. ARBITRAGE

7.1. L'avis du médecin contrôleur ne prouve pas que l'attestation du médecin traitant aurait été inexacte; les deux avis sont de valeur égale.
A défaut de procédures fixées par la loi, ce sont l'arbitrage à l'amiable ou la désignation d'un arbitre par le tribunal du travail, qui s'appliquent.

La décision de procéder à un arbitrage est prise en concertation par les médecins et leurs mandants. Le travailleur et l'employeur doivent signer au préalable une convention d'arbitrage.
Un modèle de cette convention est annexé à la présente note.
L'initiative de l'arbitrage appartient à la "partie la plus diligente".
Pour définir la partie la plus diligente, la jurisprudence se réfère aux principes généraux qui régissent la charge de la preuve.
Il incombe à la partie qui veut prendre une décision dans une situation donnée (par ex., licenciement pour absence irrégulière) ou qui veut faire valoir une prétention (par ex., paiement du salaire garanti), de prouver le bien-fondé de son initiative.

7.2. Désignation du médecin-arbitre
Le médecin-arbitre doit satisfaire aux mêmes conditions que le médecin contrôleur: une expérience professionnelle suffisante et/ou posséder une compétence spéciale et reconnue en la matière, ne pas effectuer d'arbitrages concernant des patients actuels ou des ex-patients, ne pas agir sur le territoire de sa propre pratique, ne pas outrepasser sa compétence, et être indépendant vis-à-vis des deux parties.

Le Conseil national a, en outre, posé le principe de l'incompatibilité des fonctions de médecin contrôleur et de médecin-arbitre, dans un avis du 16.11.1991 (Bulletin du Conseil national, n° 55, p.26).

La désignation se fait à l'amiable; la présentation d'une liste de candidats-arbitres par le médecin contrôleur est admise, mais le médecin traitant a aussi le droit de proposer des candidats comme arbitres (Conseil national, 16.11.1991, Bulletin du Conseil national, n° 55, p.26).

Lorsque les deux médecins ne parviennent pas à un accord sur le choix du médecin-arbitre, deux voies sont possibles.

- Le choix peut être confié au président du Conseil provincial de l'Ordre.
Les deux médecins doivent au préalable se déclarer d'accord verbalement de confier le choix du médecin-arbitre au président.
Celui-ci peut charger un membre du Conseil ou un autre confrère de procéder à l'arbitrage.
Si les deux médecins concernés ne figurent pas au Tableau du Conseil provincial du Brabant d'expression néerlandaise, mais que l'un d'eux est inscrit au Conseil d'expression française, il y a lieu de s'adresser au Conseil qui utilise la langue de la personne contrôlée.

- Une requête (venant en principe de la partie qui a pris l'initiative de l'arbitrage) peut être adressée au président du tribunal du travail afin d'obtenir la désignation en référé d'un médecin-arbitre.
Le tribunal du travail n'est pas saisi du différend sur le fond; la procédure à l'amiable est maintenue.
Le juge se borne à désigner un médecin-arbitre et ce confrère se prononce en dernier ressort sur l'incapacité de travail.
Si l'une des parties ne suit pas la procédure décrite ci-dessus et désigne unilatéralement un médecin-arbitre, l'arbitrage peut être contesté en justice et l'autre partie a la possibilité d'en aviser le Conseil provincial de l'Ordre des médecins compétent, lequel peut agir au disciplinaire.

7.3. Les honoraires du médecin-arbitre et les frais en surplus sont à charge de la partie succombante, à moins que les parties n'en aient convenu autrement.
Les honoraires doivent être modérés et discrets. Le médecin-arbitre fixe ses honoraires au cas par cas, et à la demande de son Conseil provincial, doit pouvoir en justifier le montant sur la base d'un état d'honoraires détaillé.

7.4. La sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée, ce qui veut dire qu'elle s'impose impérativement aux deux parties à moins qu'elle ne soit annulée en justice.

La demande d'annulation doit être introduite auprès du tribunal de première instance.
L'article 1704, 2°, du Code judiciaire énumère les dix cas dans lesquels la sentence arbitrale peut être annulée.

7.5. Le rapport du médecin-arbitre au patient et à l'employeur ou à la COC ne peut porter que sur l'aptitude au travail du patient, sans justification aucune.
Le médecin-arbitre peut toutefois faire part au médecin traitant et au médecin contrôleur, des éléments médicaux justifiant sa décision (Conseil national, 16.01.1988, Bulletin du Conseil national, n° 40, p.32).

Vis-à-vis du médecin-chef de la COC, il est tenu au secret professionnel; il ne peut lui communiquer aucune donnée concernant le patient (Conseil national, 20.10.1990, Bulletin du Conseil national, n° 51, p.23).

8. DIVERS

8.1. Déontologie et législation

Lorsque le médecin traitant présume que le médecin contrôleur agit en contradiction avec une règle de la déontologie, laquelle n'est toutefois pas une disposition légale, il ne peut considérer sur cette base que l'examen de contrôle est entaché de nullité.
Exemple: la déontologie interdit aux médecins d'effectuer des contrôles sur le territoire de leur propre pratique. Cette interdiction n'est pas une interdiction légale.
Dans ce cas, le médecin traitant ne pourrait conclure que le contrôle est entaché de nullité et refuser de continuer à y collaborer, par exemple, en rejetant l'arbitrage proposé comme n'étant pas susceptible de pouvoir être discuté.
Dans pareil cas, il ne peut que signaler le différend à l'Ordre des médecins.

8.2. Publicité

Le 11.03.1989, le Conseil national s'est élevé, pour des raisons d'ordre déontologique, contre l'envoi aux employeurs d'une circulaire dans laquelle une association de médecins contrôleurs offrait ses services.

Conformément aux articles 12 et suivants du Code, l'interdiction de publicité, comme par exemple dans les Pages d'or de l'annuaire téléphonique, s'adresse à chaque médecin en particulier.

Un Conseil provincial soumet au Conseil national un projet de mémoire concernant la politique à suivre en matière de médecine de contrôle.
Le Conseil prend connaissance du rapport de sa Commission chargée d'étudier le problème et, après discussion, présente quelques modifications au projet proposé.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 7 septembre 1996, le Conseil national a poursuivi l'examen du texte du mémoire concernant la politique à suivre en matière de médecine de contrôle. Le Conseil national a formulé les remarques suivantes.

Remarque générale : la forme impérative de ce texte devrait être modifiée.

Pour le texte : voir "Avis des Conseils provinciaux", p. 41.

Une disposition établie par le ministre flamand de l'Enseignement prévoit que, si un arbitrage s'impose entre médecin traitant et médecin contrôleur, l'arbitre doit être choisi dans une liste de médecins établie par l'organisme de contrôle. Un Conseil provincial estime que cette disposition est contraire à l'avis du Conseil national du 19 octobre 1991. Le Conseil décide de faire part de ses observations au médecin directeur de l'organisme de contrôle actuellement chargé de l'examen des membres du personnel enseignant.

Lettre du Conseil national

Le 6 juillet 1994, le Conseil national a communiqué à Monsieur Van Den Bossche, Ministre flamand de l'Enseignement et de la Fonction publique, ses objections concernant quelques dispositions de la nouvelle réglementation relative au contrôle de l'incapacité de travail du personnel enseignant.

Le Ministre nous a fait savoir qu'il a rappelé à l'organisme de contrôle la demande du Conseil national en vue d'un traitement statistique qui garantisse suffisamment l'anonymat des données.

En ce qui concerne l'imposition d'un choix restreint de médecins-arbitres, assurant une position privilégiée à l'organisme de contrôle, le Ministre a demandé à la firme organisant le contrôle d'examiner si cette liste ne pourrait pas plutôt être utilisée à titre de recommandation.

Le Conseil national souhaiterait que vous le teniez au courant de la suite donnée à ces suggestions.

Un Conseil provincial interroge le Conseil national sur le mode de désignation d'un médecin-arbitre lorsque le médecin traitant et le médecin de l'administration sont en désaccord lors de l'examen médical d'un membre du personnel de l'administration communale.

Avis du Conseil national :

L'instruction contenue à l'article 60, §6, de ce règlement confie au Centre du contrôle la décision de désigner un médecin-arbitre (dénommé dans le texte "médecin-expert") et précise que ce médecin-expert est choisi, certes en concertation avec le médecin traitant, mais à partir d'une liste de médecins approuvée par le Conseil communal et parmi les médecins qui sont indépendants des deux parties.

Cette instruction est contraire aux directives déontologiques élaborées en la matière par le Conseil national.
La décision d'engager une procédure d'arbitrage doit en fait être prise en concertation par les deux parties concernées et celles-ci doivent également pouvoir désigner un médecin arbitre en toute liberté et en commun.

Cette instruction est aussi contraire à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.
L'article 31 §2, 4ème alinéa, de cette loi dispose :
"Sans préjudice de la compétence des cours et tribunaux, le Roi peut, après avis de la commission paritaire compétente ou du Conseil national du travail, instaurer une procédure d'arbitrage concernant les litiges d'ordre médical survenant entre le médecin du travailleur et le médecin délégué et rémunéré par l'employeur."

Or, jusqu'à présent, trois arrêtés royaux ont été adoptés, qui prévoient une procédure d'arbitrage pour certains secteurs de l'industrie, à savoir :

• l'arrêté royal du 29 juillet 1965 s'appliquant à l'industrie textile de l'arrondissement de Verviers, excepté les entreprises situées dans les cantons d'Eupen, Malmédy et Saint-Vith;
• l'arrêté royal du 7 janvier 1974 s'appliquant à l'industrie du textile et de la bonneterie;
• l'arrêté royal du 11 octobre 1988 s'appliquant à la zone portuaire d'Anvers.

A défaut d'un arrêté royal s'appliquant à un secteur déterminé, il n'est légalement pas possible de disposer d'une manière générale, dans un règlement du travail ou dans un contrat de travail individuel, que l'employeur et le travailleur s'engagent à désigner un arbitre en cas de contestation. L'article 13 de la loi relative aux contrats de travail s'oppose à un tel arrangement.

La procédure d'arbitrage à appliquer en ce cas, a été fixée dans des accords nationaux conclus par les organisations interprofessionnelles représentées au sein du Conseil national du travail, les 8 juin et 12 octobre 1961, prévoyant que les parties désignent un médecin en qualité d'arbitre, à l'amiable, de commun accord.
Des listes limitatives de médecins-arbitres peuvent être utilisées à titre indicatif, mais elles ne peuvent certainement pas être imposées.

Il existe bien entendu toujours la possibilité de désigner un médecin-arbitre par l'intermédiaire du Tribunal du travail.

Un médecin traitant et un médecin contrôleur ne sont pas d'accord sur la durée d'une incapacité de travail. De commun accord, il est fait appel à un médecin arbitre. L'organisme de contrôle perçoit les honoraires du médecin arbitre et rémunère lui-même celui-ci.
Le Conseil provincial qui transmet ce dossier au Conseil national se demande si cette façon de faire est déontologiquement valable et si elle ne pourrait pas mettre en doute l'impartialité du médecin arbitre ,

Avis du Conseil national :

Dans le contexte de recherches en matière de médecine de contrôle, rendues plus difficiles en raison de leurs nombreuses facettes, le Conseil national a examiné à nouveau l'objet de votre lettre mentionnée sous rubrique, en sa séance du 18 mars 1995.

Le Conseil national estime que le seul fait de la perception des honoraires et de leur paiement au médecin-arbitre par un organisme de contrôle -ou de leur paiement par l'employeur après retenue du montant des honoraires sur le salaire du travailleur- ne peut être considéré comme portant atteinte à la neutralité du médecin-arbitre et ne soulève, par conséquent, pas d'objection déontologique.

Le Conseil national estime cependant que :

- les honoraires du médecin-arbitre doivent être fixés suivant des barêmes préalablement à toute intervention d'arbitrage;

- le médecin traitant doit informer le travailleur concerné des risques financiers liés à la procédure d'arbitrage;

- il est indiqué qu'il puisse exister, en toute hypothèse, une liste de médecins-arbitres indépendants, à la disposition du travailleur et de son médecin traitant pour leur permettre de décider ensemble de la désignation du médecin-arbitre.