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Vie privée05/03/2011 Code de document: a133013
Tests de paternité – Modification de l’avis du 19 octobre 1996

En sa séance du 5 mars 2011, le Conseil national de l´Ordre des médecins a examiné votre lettre du 26 novembre 2010 concernant le transmis de la copie du courriel du professeur X à propos d'un message publié par la firme Gendia au sujet des tests de paternité.

Le Conseil national se réfère à son avis du 16 juin 2001 et à la note de madame Hustin-Denies qui était reprise dans cet avis. A la suite de la modification du Code civil, intervenue entre-temps, cette note a été adaptée.

Vous trouverez en annexe la version actualisée de cette note.

Annexe :

Consécutivement à la loi du 1er juillet 2006 modifiant des dispositions du Code civil relatives à l'établissement de la filiation et aux effets de celle-ci (M.B., 29 décembre 2006), l'avis du Conseil national du 19 octobre 1996 « Génétique - Recherche de paternité - Communication de résultats d'examens génétiques à des tiers », BCN n°75, p.25, auquel il est fait référence dans son avis du 16 juin 2001 « Augmentation incontrôlée des tests de paternité », BCN n°93, p.11, doit être modifié.

En sa séance du 5 mars 2011, le Conseil national de l'Ordre des médecins a modifié son avis du 19 octobre 1996 « Génétique - Recherche de paternité - Communication de résultats d'examens génétiques à des tiers », BCN n°75, p.25, auquel il est fait référence dans son avis du 16 juin 2001 « Augmentation incontrôlée des tests de paternité », BCN n°93, p.11.

Ces modifications apparaissent en caractères italiques dans le texte.

L'avis du Conseil national du 19 octobre 1996 est adapté comme suit :

(...)

Note de Madame Hustin-Denies, assistante à la faculté de droit de l'UCL, :

Note concernant la recherche de la paternité biologique d'un mineur par le recours à la comparaison des empreintes génétiques en dehors du cadre d'une procédure judiciaire

L'absence de réglementation nationale et déontologique régissant l'utilisation des empreintes génétiques à des fins probatoires en matière de filiation a entraîné ces dernières années une recrudescence de leur usage à des fins privées, en dehors de toute procédure judiciaire. En France comme en Belgique, des laboratoires privés ou des cliniques universitaires sont nombreux à proposer leurs services à des particuliers, des avocats ou des médecins, aux fins de confirmer ou d'infirmer des parentés douteuses.

Conscient des dérives préjudiciables à la paix des familles (par la mise en cause d'une filiation en dehors des procédures et souvent des délais prévus par la loi) et à l'intérêt social (atteinte à l'autorité de l'état civil, à l'intégrité physique et à l'intimité de la vie privée du sujet) engendrées par le recours à ce procédé en dehors de toute garantie procédurale, le législateur français réglementa l'utilisation des empreintes génétiques dans la récente loi du 29 juillet 1994, relative au statut civil du corps humain. Cette loi limite en effet la possibilité d'identifier une personne par la technique des empreintes génétiques en matière civile, aux cas où ce procédé est mis en oeuvre avec l'accord exprès des intéressés et en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant notamment à l'établissement ou à la contestation d'un lien de filiation.

Ignorées en revanche totalement du législateur belge, les implications de l'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte judiciaire tombent actuellement dans un vide législatif propre à favoriser les atteintes aux droits et aux libertés des individus.

Mais l'absence de texte légal ne doit pas tromper. L'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte procédural s'inscrit selon nous en marge de la licéité. Nous rappellerons à cet égard l'adage qui veut que "tout ce qui n'est pas interdit n'est pas pour autant permis". Celle-ci pose en effet des difficultés à plusieurs niveaux.

I. D'une part, concernant la responsabilité du médecin qui pratique le test ou même qui conseille à son patient d'y recourir, plusieurs remarques doivent être formulées.

Si le prélèvement nécessaire à la réalisation d'une empreinte génétique ou si le processus d'expertise lui-même peuvent nécessiter l'intervention d'un médecin, tantôt praticien, tantôt généticien, il semble pourtant difficile d'inclure cette intervention dans la catégorie des actes médicaux que la loi légalise.

Nous rappellerons brièvement à ce propos les limites dans lesquelles la réalisation d'une activité médicale invasive est autorisée par la loi et plus spécifiquement par l'article 11 de l'arrêté royal n° 78 relatif à l'art de guérir.

Ces limites s'entendent d'une part des conditions cumulatives de légalité formelle précisées par la loi ou la jurisprudence et, d'autre part, des conditions dites de légalité élémentaire de tout acte.

Les conditions de la légalité formelle de l'activité médicale exigent les actes posés par un agent compétent dans le but thérapeutique de veiller à la santé du patient en lui prodiguant les meilleurs soins, ayant obtenu son consentement libre et éclairé.

Les conditions générales de la légalité élémentaire de tout acte s'inscrivent dans l'optique d'une médecine respectueuse de la personne humaine et présupposent que le praticien n'adoptera pas une mesure qui ne serait pas utile ou qui ne serait pas strictement nécessaire à la santé de son patient, ou plus exceptionnellement, à la satisfaction d'un objectif autre que thérapeutique. Il s'abstiendra en outre de toute mesure qui, tout en répondant aux objectifs de "moindre frais", lèserait de manière démesurée, disproportionnée un autre intérêt, voire une autre valeur.

Dans l'hypothèse où le prélèvement réalisé sur la personne des parents et de l'enfant mineur en vue de réaliser une empreinte génétique n'a pas pour but de veiller à la santé et à la sécurité des patients en leur prodiguant les meilleurs soins par des actes de diagnostic, de traitements ou de prévention, nous devons constater qu'il ne rentre pas dans le cadre légal classique de toute activité médicale. Certes, en application du principe général contenu à l'article 70 du code pénal, certaines lois particulières justifient des interventions médicales diverses en dehors de tout contexte thérapeutique, notamment en matière de transplantation d'organes ou d'interruption volontaire de grossesse. Dans cette optique s'inscrit sans doute le texte de l'article 331octiès du code civil qui, en conférant au magistrat le pouvoir d'ordonner dans le cadre d'une action relative à la filiation toute méthode scientifiquement éprouvée, justifie indirectement l'activité non thérapeutique du médecin. Une telle justification n'est cependant pas d'application dans le cas qui nous occupe puisque le prélèvement est pratiqué en marge de tout contexte judiciaire et, par conséquent, indépendamment de l'injonction d'un magistrat.

En outre, l'exigence du consentement du patient à l'intervention médicale semble également violée, au moins partiellement. En effet, les parents désireux à titre purement informatif d'infirmer ou de confirmer une parenté dont ils doutent peuvent certainement disposer de leur propre corps. Ils ne sont pas pour autant libres de disposer du corps de leur enfant. Certes les parents disposent du pouvoir de représenter leur enfant dans tous les actes qui le concernent et notamment de consentir en lieu et place de cet enfant aux actes médicaux. Ce pouvoir de représentation découle directement des règles de l'autorité parentale, exercée par les parents en raison du lien de filiation, exclusivement dans le respect de l'intérêt primordial de l'enfant. A nouveau, nous devons constater que les parents s'ils peuvent représenter l'enfant dans le contexte de l'acte médical ne peuvent valablement consentir en son nom à un acte qui, violant les règles de légalité formelle de l'acte médical, ne constitue plus un acte médical mais bien une violation injustifiée de l'intégrité physique de l'enfant. Ce consentement donné au nom de l'enfant constitue selon nous un abus d'autorité parentale dès lors qu'il est donné au détriment de l'intérêt et des droits fondamentaux de l'enfant mais au profit des seuls parents. Nous reviendrons plus amplement sur cette question un peu plus tard.

De ces deux remarques, une constatation s'impose : la recherche officieuse des preuves de la filiation d'un enfant mineur par le recours aux empreintes génétiques viole les conditions de légalité formelle de tout acte médical en ce qu'elle présuppose une atteinte à l'intégrité physique de l'enfant pratiquée dans un but non thérapeutique et sans le consentement valable de l'intéressé. Elle engage donc la responsabilité du médecin susceptible d'être poursuivi sur le plan pénal pour coups et blessures, le caractère bénin de cette atteinte ne pouvant être pris en cause au niveau de l'engagement de cette responsabilité.

Il nous semble en outre impossible de conférer à cette atteinte un caractère thérapeutique même indirect qui résiderait par exemple dans la nécessité d'un point de vue psychologique, de permettre à un couple de connaître la vérité sur la filiation de leur enfant. L'utilisation de la personne de l'enfant ainsi que la remise en cause de son droit fondamental à une vie familiale normale (sur lequel nous reviendrons) constituent selon nous des atteintes disproportionnées au regard de l'objectif que la méthode prétend servir. L'exigence de nécessité semble en outre mise à mal si l'on envisage la possibilité pour le couple en danger de recourir à des thérapies familiales ou à un secours psychologique dans lequel aucune intervention de la personne de l'enfant sera requise. La mise à mal des critères de nécessité et de proportionnalité empêche donc ce type d'intervention de remplir les conditions de légalité élémentaire de tout acte.

II. D'autre part, concernant les droits fondamentaux de l'enfant mis en cause par le recours à ce processus, plusieurs observations s'imposent.

Au préalable, nous rappellerons brièvement que le législateur entoure d'une protection toute particulière la filiation d'un enfant lorsqu'elle est légalement établie. Ainsi, sans entrer dans des considérations de technique juridique, nous préciserons la protection attribuée à la filiation de l'enfant né dans le mariage ainsi que celle qui vise la filiation de l'enfant né hors mariage.

Tant pour l'enfant né hors mariage que pour l'enfant né dans le mariage, la maternité est établie par l'acte de naissance dans la plupart des cas. C'est ce qu'il ressort du prescrit de l'article 312 du code civil.

Par contre, concernant la paternité, le législateur distingue selon que l'enfant est né dans ou hors mariage.

Pour l'enfant né dans le mariage, l'article 315 du Code civil prévoit que la filiation paternelle est établie par le biais d'une présomption de paternité dont le poids ne doit pas être sous-estimé. Celle-ci ne pourra en effet être contestée que par quelques intéressés, à savoir : le mari de la mère, la mère elle-même et seulement pour elle-même, l'enfant lorsqu'il a atteint l'âge de la majorité et la personne qui revendique la paternité de l'enfant (article 318, § 1, C.C.).

En outre, les délais pour contester cette présomption et par conséquent pour permettre légalement à l'enfant de voir une autre filiation, notamment une filiation biologique, remplacer la filiation présumée sont très brefs. L'action de la mère doit être intentée dans l'année de la naissance. L'action du mari doit être intentée dans l'année de la découverte du fait qu'il n'est pas le père de l'enfant, celle de celui qui revendique la paternité de l'enfant doit être intentée dans l'année de la découverte qu'il est le père de l'enfant et celle de l'enfant doit être intentée au plus tôt le jour où il a atteint l'âge de douze ans et au plus tard le jour où il atteint l'âge de vingt-deux ans ou dans l'année de la découverte du fait que le mari n'est pas son père (article 318, § 2, C.C.).

Pour l'enfant né hors mariage, l'article 319 du code civil prévoit que la filiation paternelle peut être établie par le biais d'une reconnaissance. A moins que l'enfant ait la possession d'état à l'égard de celui qui l'a reconnu, la reconnaissance paternelle peut être contestée par la mère, l'enfant, l'auteur de la reconnaissance et l'homme qui revendique la paternité (article 330 C.C.).

L'action du père, de la mère ou de la personne qui a reconnu l'enfant doit être intentée dans l'année de la découverte du fait que la personne qui a reconnu l'enfant n'est pas le père ou la mère; celle de la personne qui revendique la filiation doit être intentée dans l'année de la découverte qu'elle est le père ou la mère de l'enfant; celle de l'enfant doit être intentée au plus tôt le jour où il a atteint l'âge de douze ans et au plus tard le jour où il a atteint l'âge de vingt-deux ans ou dans l'année de la découverte du fait que la personne qui l'a reconnu n'est pas son père ou sa mère (article 330, § 1, C.C.).

Cependant, le législateur entend protéger la filiation établie de cette manière par deux moyens : d'une part, l'auteur de la reconnaissance ou ceux qui y ont consenti ne seront recevables à contester cette filiation que pour autant qu'ils prouvent que leur consentement à la reconnaissance a été vicié (par exemple par erreur, dol ou violence), d'autre part, lorsque l'enfant a la possession d'état (entendons par là un faisceau de présomptions qui, prises ensemble ou isolément attestent de l'existence du lien de filiation. Parmi ces indices nous citerons à titre exemplatif : le fait que l'enfant ait toujours porté le nom de son père, le fait que le père ait toujours ressenti l'enfant comme le sien ou encore, le fait que l'entourage ait toujours considéré l'enfant et son père comme tels) à l'égard de celui qui l'a reconnu, toute contestation est irrecevable.

Ce très bref survol des règles légales en matière de filiation paternelle nous permettent d'observer que le législateur a entendu dans de nombreux cas protéger de manière définitive la filiation établie.

La recherche clandestine de la paternité dans des cas où plus aucune contestation légale de la filiation n'est possible nous semble extrêmement dangereuse. Il s'agira en effet de dévoiler à l'enfant et à ses parents légaux une vérité biologique susceptible dans de nombreux cas de troubler la sérénité familiale à laquelle il peut aujourd'hui prétendre. En effet, l'article 8 de la Convention internationale des droits de l'enfant que la Cour de cassation a déclaré directement applicable, proclame le droit pour l'enfant de préserver ses relations familiales telles qu'elles sont reconnues par la loi nationale du pays dont il est sujet (Cass. 11 mars 1994, Pas., I, p. 247).

Le dévoilement de cette vérité, en contradiction avec une filiation légale incontestable et définitive nous apparaît non seulement contraire à l'intérêt de l'enfant mais aussi dans certains cas dangereuse pour lui. L'enfant pourrait en effet être victime de violences morales ou physiques de la part d'un père trompé. Notons que dans cette hypothèse, la responsabilité civile du médecin ou de l'établissement ayant pratiqué le test pourrait être engagée.

Enfin, si le droit de l'enfant au respect de sa vie privée et familiale consacré par les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme doit être entendu comme son droit à préserver le secret de sa filiation, le dévoilement non consenti par lui, totalement inutile et nuisible à son intérêt, d'une vérité biologique en contradiction avec la vérité légale porte assurément atteinte à ce droit. Pour toutes ces raisons, elle nous paraît devoir être condamnée.

III. Concernant le pouvoir de représenter l'enfant, nous rappellerons que les parents investis de l'autorité parentale sur la personne et sur les biens de l'enfant disposent de ce fait du pouvoir de le représenter dans tous les actes de la vie courante. Ils sont néanmoins tenus d'exercer cette autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant.

Il nous apparaît donc que le consentement donné par des parents à un acte attentatoire à son intégrité physique de manière injustifiée (comme nous l'avons précisé précédemment) ne peut valoir représentation.

En outre, le fait pour des parents de consentir au nom de l'enfant au dévoilement d'une vérité manifestement contraire à son intérêt (violation de son droit à une vie familiale paisible, de son droit au respect de la vie privée) ne peut rentrer dans les prérogatives de l'autorité parentale exercée, rappelons-le, exclusivement dans le respect de cet intérêt. Le consentement donné pour l'enfant à de tels actes est alors mû par la curiosité des parents et constitue selon nous un abus de l'autorité parentale, susceptible d'engager également la responsabilité civile des parents. Il ne saurait être considéré comme une représentation valable de l'enfant.

Nous ajouterons simplement que l'article 7 de la Convention internationale des droits de l'enfant prévoit pour l'enfant, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux.

Il nous semble à propos de ce texte pouvoir noter plusieurs choses.

D'une part, ce droit de connaître ses parents ne peut être dissocié selon nous du droit de faire établir sa filiation à leur égard, chose impossible dans de nombreux cas de recherche clandestine de la filiation.

D'autre part, les termes "dans la mesure du possible" peuvent être compris au sens de : "lorsque la loi n'y fait pas obstacle". Ces obstacles légaux peuvent selon nous être des filiations légales déjà établies et impossibles à contester.

Enfin, ce droit de l'enfant à connaître ses origines ne peut être envisagé que comme un droit purement personnel, non susceptible de représentation. On ne peut, dans ces circonstances, envisager une recherche clandestine des origines de l'enfant exercée en son nom par ses parents.

Vie privée21/02/2009 Code de document: a125007
La réalisation d’un test de paternité

Habituellement, les tests de paternité sont demandés dans le cadre de procédures judiciaires, mais le nombre croissant de familles recomposées et la possibilité d’acheter librement ces tests font s’estomper les frontières.
L’avis du Conseil national est demandé au sujet de la réalisation d’un test de paternité chez des personnes qui ne sont pas des patients du médecin (dont un mineur), dans un contexte probablement non judiciaire.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 21 février 2009, le Conseil national de l’Ordre des médecins a terminé la discussion de votre lettre du 17 avril 2008 concernant la réalisation d’un test de paternité chez des personnes qui ne sont pas des patients du médecin.

Dans le cadre d’une procédure judiciaire de contestation ou de reconnaissance de paternité, la requête doit en tous cas émaner d’une décision du juge compétent.

En l’espèce, le test de paternité concerne un mineur et la filiation est mise en question à titre privé, hors le cadre d’une procédure judiciaire, sans avantage direct ou indirect pour l’enfant.

L’arrêté royal n° 78 relatif à l'exercice des professions des soins de santé prévoit les conditions de l’activité médicale : les actes doivent être accomplis dans un but diagnostique et/ou thérapeutique par une personne compétente, qui veille à la santé du patient et veut lui prodiguer les meilleurs soins, après avoir obtenu un consentement libre et éclairé.

Dans le cadre de son activité professionnelle habituelle, le médecin ne peut prendre des mesures non utiles ou absolument nécessaires à la santé du patient ou ne poursuivant pas un but diagnostique et thérapeutique.

Un test de paternité dont le but n’est pas de veiller à la santé et à la sécurité du patient, n’entre pas dans le cadre légal et déontologique classique d’une activité médicale.

Les parents qui exercent l’autorité parentale ne peuvent valablement consentir, au nom du mineur, à des actes non thérapeutiques, car ce consentement peut être donné au détriment de l’intérêt de l’enfant et est contraire aux droits fondamentaux de l’enfant. Un test de paternité impliquant un enfant peut être lourd de conséquences, pour la vie familiale et l’insertion sociale de l’enfant, et peut même comporter des dangers. Ainsi, il peut engendrer une atteinte à la sécurité juridique de l’état civil, à l’intégrité physique (articles 8 et 14 de la CEDH) et à la vie privée de l’enfant.

Le Conseil national rappelle son avis du 16 juin 2001 (« Augmentation incontrôlée des tests de paternité », Bulletin du Conseil national n° 93, p.11), que vous trouverez en annexe.

Le Conseil national estime, dès lors, que le médecin doit toujours disposer d’une décision judiciaire avant de procéder à un test de paternité chez un mineur.

Annexe : Avis du 16 juin 2001

Secret professionnel16/06/2001 Code de document: a093014
Augmentation incontrôlée des tests de paternité

Le président du Conseil supérieur de génétique humaine, rattaché au ministère fédéral des Affaires sociales, de la Santé publique et de l'Environnement, fait part de sa préoccupation à propos de l'augmentation incontrôlée de tests de paternité.
Soulignant l'absence d'une législation spécifique en la matière en Belgique et se référant notamment à l'avis du Conseil national du 19 octobre 1996 (Bulletin du Conseil national n° 75, mars 1997, p. 25-29), le Conseil supérieur en arrive à la conclusion que la méthode des empreintes génétiques ne peut s'effectuer correctement pour l'instant dans notre pays que:
"- soit dans le cadre d'une procédure judiciaire de contestation ou de reconnaissance en paternité: la requête émane ici d'un magistrat […];
- soit à titre privé: dans ce cas, la demande de test en paternité ne peut être faite sans restriction que s'il s'agit de tester un sujet majeur et ses parents, et que si les parties concernées y ont nécessairement consenti par écrit".
Les membres du Conseil supérieur de génétique humaine estiment devoir prendre position par rapport aux dimensions éthiques et psychosociales de la communication du résultat de ces tests, et proposent pour garantir la qualité de ces tests, qu'ils soient limités aux centres de génétique humaine et qu'ils ne soient autorisés qu'aux conditions précitées.

Avis du Conseil national:

En sa séance du 16 juin 2001, le Conseil national a examiné la lettre du 25 avril 2001 du Conseil supérieur de génétique humaine concernant l'augmentation incontrôlée de tests de paternité par la méthode dite des empreintes génétiques ou profils ADN.

Le Conseil national confirme la position prise en 1996 et 1997, à laquelle il est fait référence dans votre lettre précitée. Bien que de bonnes raisons portent à croire que les médecins ne se conforment pas toujours à ces avis, les conseils provinciaux n'ont qu'exceptionnellement été informés de quelque infraction dans ce domaine. Ce qui n'est pas étonnant puisque toutes les parties "matures" sont d'accord avec la pratique dérogeant à l'avis et que des tiers n'en ont que rarement ou jamais connaissance.

Un problème supplémentaire réside dans le fait que les tests en question sont toujours davantage effectués sans quelconque intervention d'un médecin et que les frontières nationales ne constituent désormais plus un obstacle.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins estime que le problème posé ne peut trouver de solution que dans une législation adéquate définissant des conditions strictes de réalisation des tests de paternité d'une part et interdisant l'utilisation des résultats de tests abusifs d'autre part.

Le Conseil national estime que le Conseil supérieur de génétique humaine est en situation appropriée pour susciter une initiative législative du ou des ministre(s) compétent(s).

Avis du Conseil national du 19 octobre 1996, BCN n° 75, p. 25

En sa séance du 19 octobre 1996, le Conseil national a examiné les demandes d'avis du Dr X.

En ce qui concerne le recours à des analyses génétiques en vue de constater ou d'exclure la paternité, les aspects juridiques du problème ont fait l'objet d'une étude. Vous trouverez en annexe les conclusions de Madame Hustin-Denies, assistante à la faculté de droit de l'UCL, auxquelles se rallie le Conseil national.

En ce qui concerne la communication, à des tiers, du résultat d'un examen génétique, comme le laisse entendre le Dr X. dans sa lettre du 12 février 1995 (p.1 in fine), toute communication du médecin sans l'accord de la personne examinée constituerait une violation du secret professionnel.

Note de Madame Hustin-Denies, assistante à la faculté de droit de l'UCL, :

Note concernant la recherche de la paternité biologique d'un mineur par le recours à la comparaison des empreintes génétiques en dehors du cadre d'une procédure judiciaire

L'absence de réglementation nationale et déontologique régissant l'utilisation des empreintes génétiques à des fins probatoires en matière de filiation a entraîné ces dernières années une recrudescence de leur usage à des fins privées, en dehors de toute procédure judiciaire. En France comme en Belgique, des laboratoires privés ou des cliniques universitaires sont nombreux à proposer leurs services à des particuliers, des avocats ou des médecins, aux fins de confirmer ou d'infirmer des parentés douteuses.

Conscient des dérives préjudiciables à la paix des familles (par la mise en cause d'une filiation en dehors des procédures et souvent des délais prévus par la loi) et à l'intérêt social (atteinte à l'autorité de l'état civil, à l'intégrité physique et à l'intimité de la vie privée du sujet) engendrées par le recours à ce procédé en dehors de toute garantie procédurale, le législateur français réglementa l'utilisation des empreintes génétiques dans la récente loi du 29 juillet 1994, relative au statut civil du corps humain. Cette loi limite en effet la possibilité d'identifier une personne par la technique des empreintes génétiques en matière civile, aux cas où ce procédé est mis en oeuvre avec l'accord exprès des intéressés et en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant notamment à l'établissement ou à la contestation d'un lien de filiation.

Ignorées en revanche totalement du législateur belge, les implications de l'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte judiciaire tombent actuellement dans un vide législatif propre à favoriser les atteintes aux droits et aux libertés des individus.

Mais l'absence de texte légal ne doit pas tromper. L'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte procédural s'inscrit selon nous en marge de la licéité. Nous rappellerons à cet égard l'adage qui veut que "tout ce qui n'est pas interdit n'est pas pour autant permis". Celle-ci pose en effet des difficultés à plusieurs niveaux.

I. D'une part, concernant la responsabilité du médecin qui pratique le test ou même qui conseille à son patient d'y recourir, plusieurs remarques doivent être formulées.

Si le prélèvement nécessaire à la réalisation d'une empreinte génétique ou si le processus d'expertise lui-même peuvent nécessiter l'intervention d'un médecin, tantôt praticien, tantôt généticien, il semble pourtant difficile d'inclure cette intervention dans la catégorie des actes médicaux que la loi légalise.

Nous rappellerons brièvement à ce propos les limites dans lesquelles la réalisation d'une activité médicale invasive est autorisée par la loi et plus spécifiquement par l'article 11 de l'AR n° 78 relatif à l'art de guérir.

Ces limites s'entendent d'une part des conditions cumulatives de légalité formelle précisées par la loi ou la jurisprudence et, d'autre part, des conditions dites de légalité élémentaire de tout acte.

Les conditions de la légalité formelle de l'activité médicale exigent les actes posés par un agent compétent dans le but thérapeutique de veiller à la santé du patient en lui prodiguant les meilleurs soins, ayant obtenu son consentement libre et éclairé.

Les conditions générales de la légalité élémentaire de tout acte s'inscrivent dans l'optique d'une médecine respectueuse de la personne humaine et présupposent que le praticien n'adoptera pas une mesure qui ne serait pas utile ou qui ne serait pas strictement nécessaire à la santé de son patient, ou plus exceptionnellement, à la satisfaction d'un objectif autre que thérapeutique. Il s'abstiendra en outre de toute mesure qui, tout en répondant aux objectifs de "moindre frais", lèserait de manière démesurée, disproportionnée un autre intérêt, voire une autre valeur.

Dans l'hypothèse ou le prélèvement réalisé sur la personne des parents et de l'enfant mineur en vue de réaliser une empreinte génétique n'a pas pour but de veiller à la santé et à la sécurité des patients en leur prodiguant les meilleurs soins par des actes de diagnostic, de traitements ou de prévention, nous devons constater qu'il ne rentre pas dans le cadre légal classique de toute activité médicale. Certes, en application du principe général contenu à l'article 70 du code pénal, certaines lois particulières justifient des interventions médicales diverses en dehors de tout contexte thérapeutique, notamment en matière de transplantation d'organes ou d'interruption volontaire de grossesse. dans cette optique s'inscrit sans doute le texte de l'article 331octiès du code civil qui, en conférant au magistrat le pouvoir d'ordonner dans le cadre d'une action relative à la filiation toute méthode scientifiquement éprouvée, justifie indirectement l'activité non thérapeutique du médecin. Une telle justification n'est cependant pas d'application dans le cas qui nous occupe puisque le prélèvement est pratiqué en marge de tout contexte judiciaire et, par conséquent, indépendamment de l'injonction d'un magistrat.

En outre, l'exigence du consentement du patient à l'intervention médicale semble également violée, au moins partiellement. En effet, les parents désireux à titre purement informatif d'infirmer ou de confirmer une parenté dont ils doutent peuvent certainement disposer de leur propre corps. Ils ne sont pas pour autant libres de disposer du corps de leur enfant. Certes les parents disposent du pouvoir de représenter leur enfant dans tous les actes qui le concernent et notamment de consentir en lieu et place de cet enfant aux actes médicaux. Ce pouvoir de représentation découle directement des règles de l'autorité parentale, exercée par les parents en raison du lien de filiation, exclusivement dans le respect de l'intérêt primordial de l'enfant. A nouveau, nous devons constater que les parents s'ils peuvent représenter l'enfant dans le contexte de l'acte médical ne peuvent valablement consentir en son nom à un acte qui, violant les règles de légalité formelle de l'acte médical, ne constitue plus un acte médical mais bien une violation injustifiée de l'intégrité physique de l'enfant. Ce consentement donné au nom de l'enfant constitue selon nous un abus d'autorité parentale dès lors qu'il est donné au détriment de l'intérêt et des droits fondamentaux de l'enfant mais au profit des seuls parents. Nous reviendrons plus amplement sur cette question un peu plus tard.

De ces deux remarques, une constatation s'impose : la recherche officieuse des preuves de la filiation d'un enfant mineur par le recours aux empreintes génétiques viole les conditions de légalité formelle de tout acte médical en ce qu'elle présuppose une atteinte à l'intégrité physique de l'enfant pratiquée dans un but non thérapeutique et sans le consentement valable de l'intéressé. Elle engage donc la responsabilité du médecin susceptible d'être poursuivi sur le plan pénal pour coups et blessures, le caractère bénin de cette atteinte ne pouvant être pris en cause au niveau de l'engagement de cette responsabilité.

nous semble en outre impossible de conférer à cette atteinte un caractère thérapeutique même indirect qui résiderait par exemple dans la nécessité d'un point de vue psychologique, de permettre à un couple de connaître la vérité sur la filiation de leur enfant. L'utilisation de la personne de l'enfant ainsi que la remise en cause de son droit fondamental à une vie familiale normale (sur lequel nous reviendrons) constituent selon nous des atteintes disproportionnées au regard de l'objectif que la méthode prétend servir. L'exigence de nécessité semble en outre mise à mal si l'on envisage la possibilité pour le couple en danger de recourir à des thérapies familiales ou à un secours psychologique dans lequel aucune intervention de la personne de l'enfant sera requise. La mise à mal des critères de nécessité et de proportionnalité empêche donc ce type d'intervention de remplir les conditions de légalité élémentaire de tout acte.

II. D'autre part, concernant les droits fondamentaux de l'enfant mis en cause par le recours à ce processus, plusieurs observations s'imposent.

Au préalable, nous rappellerons brièvement que le législateur entoure d'une protection toute particulière la filiation d'un enfant lorsqu'elle est légalement établie. Ainsi, sans entrer dans des considérations de technique juridique, nous préciserons la protection attribuée à la filiation de l'enfant né dans le mariage ainsi que celle qui vise la filiation de l'enfant né hors mariage.

Tant pour l'enfant né hors mariage que pour l'enfant né dans le mariage, la maternité est établie par l'acte de naissance dans la plupart des cas. C'est ce qu'il ressort du prescrit de l'article 312 du code civil.

Par contre, concernant la paternité, le législateur distingue selon que l'enfant est né dans ou hors mariage.

Pour l'enfant né dans le mariage, l'article 315 du code civil prévoit que la filiation paternelle est établie par le biais d'une présomption de paternité dont le poids ne doit pas être sous-estimé. Celle-ci ne pourra en effet être contestée que par quelques intéressés, à savoir : le mari de la mère, la mère elle-même et seulement pour elle-même et enfin l'enfant lorsqu'il a atteint l'âge de la majorité. Notons à cet endroit que la père biologique n'a pas la possibilité de contester la paternité du mari de la mère.

En outre, les délais pour contester cette présomption et par conséquent pour permettre légalement à l'enfant de voir une autre filiation, notamment une filiation biologique, remplacer la filiation présumée sont très brefs. La mère dispose d'un délai d'un an à dater de la naissance ou de la découverte de la naissance et l'enfant d'un délai de quatre ans à dater de sa majorité, pour contester la présomption.

Pour l'enfant né hors mariage, l'article 319 du code civil prévoit que la filiation paternelle peut être établie par le biais d'une reconnaissance. Celle-ci peut être contestée pendant un délai de trente ans par tout intéressé. Cependant, le législateur entend protéger la filiation établie de cette manière par deux moyens : d'une part, l'auteur de la reconnaissance ou ceux qui y ont consenti (la mère notamment) ne seront recevables à contester cette filiation que pour autant qu'ils prouvent que leur consentement à la reconnaissance a été vicié (par exemple par erreur, dol ou violence), d'autre part, lorsque l'enfant a la possession d'état (entendons par là un faisceau de présomptions qui, prises ensemble ou isolément attestent de l'existence du lien de filiation. Parmi ces indices nous citerons à titre exemplatif : le fait que l'enfant ait toujours porté le nom de son père, le fait que le père ait toujours ressenti l'enfant comme le sien ou encore, le fait que l'entourage ait toujours considéré l'enfant et son père comme tels) à l'égard de celui qui l'a reconnu, toute contestation est irrecevable.

Ce très bref survol des règles légales en matière de filiation paternelle nous permettent d'observer que le législateur a entendu dans de nombreux cas protéger de manière définitive la filiation établie.

La recherche clandestine de la paternité dans des cas où plus aucune contestation légale de la filiation n'est possible nous semble extrêmement dangereuse. Il s'agira en effet de dévoiler à l'enfant et à ses parents légaux une vérité biologique susceptible dans de nombreux cas de troubler la sérénité familiale à laquelle il peut aujourd'hui prétendre. En effet, l'article 8 de la Convention internationale des droits de l'enfant que la Cour de cassation belge vient récemment de déclarer directement applicable*, proclame le droit pour l'enfant de préserver ses relations familiales telles qu'elles sont reconnues par la loi nationale du pays dont il est sujet.

Le dévoilement de cette vérité, en contradiction avec une filiation légale incontestable et définitive nous apparaît non seulement contraire à l'intérêt de l'enfant mais aussi dans certains cas dangereuse pour lui. L'enfant pourrait en effet être victime de violences morales ou physiques de la part d'un père trompé. Notons que dans cette hypothèse, la responsabilité civile du médecin ou de l'établissement ayant pratiqué le test pourrait être engagée.

Enfin, si le droit de l'enfant au respect de sa vie privée et familiale consacré par les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme doit être entendu comme son droit à préserver le secret de sa filiation, le dévoilement non consenti par lui, totalement inutile et nuisible à son intérêt, d'une vérité biologique en contradiction avec la vérité légale porte assurément atteinte à ce droit. Pour toutes ces raisons, elle nous paraît devoir être condamnée.

III. Concernant le pouvoir de représenter l'enfant, nous rappellerons que les parents investis de l'autorité parentale sur la personne et sur les biens de l'enfant disposent de ce fait du pouvoir de le représenter dans tous les actes de la vie courante. Ils sont néanmoins tenus d'exercer cette autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant.

Il nous apparaît donc que le consentement donné par des parents à un acte attentatoire à son intégrité physique de manière injustifiée (comme nous l'avons précisé précédemment) ne peut valoir représentation.

En outre, le fait pour des parents de consentir au nom de l'enfant au dévoilement d'une vérité manifestement contraire à son intérêt (violation de son droit à une vie familiale paisible, de son droit au respect de la vie privée) ne peut rentrer dans les prérogatives de l'autorité parentale exercée, rappelons-le, exclusivement dans le respect de cet intérêt. Le consentement donné pour l'enfant à de tels actes est alors mû par la curiosité des parents et constitue selon nous un abus de l'autorité parentale, susceptible d'engager également la responsabilité civile des parents. Il ne saurait être considéré comme une représentation valable de l'enfant.

Nous ajouterons simplement que l'article 7 de la Convention internationale des droits de l'enfant prévoit pour l'enfant, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux.

Il nous semble à propos de ce texte pouvoir noter plusieurs choses.

D'une part, ce droit de connaître ses parents ne peut être dissocié selon nous du droit de faire établir sa filiation à leur égard, chose impossible dans de nombreux cas de recherche clandestine de la filiation.

D'autre part, les termes "dans la mesure du possible" peuvent être compris au sens de : "lorsque la loi n'y fait pas obstacle". Ces obstacles légaux peuvent selon nous être des filiations légales déjà établies et impossibles à contester.

Enfin, ce droit de l'enfant à connaître ses origines ne peut être envisagé (à l'instar de son droit dans les quatre ans qui suivent sa majorité de contester la présomption de paternité du mari de sa mère) que comme un droit purement personnel, non susceptible de représentation. On ne peut, dans ces circonstances, envisager une recherche clandestine des origines de l'enfant exercée en son nom par ses parents.

*Voyez Cass. 1ère ch., 11.03.94, Pas. 1994, I, 247.

Consentement éclairé17/06/2000 Code de document: a090014
Livre blanc sur la protection des droits de l'homme et de la dignité des personnes atteintes de troubles mentaux

Au nom des trois cabinets qui représentent le gouvernement belge dans le Comité directeur pour la bioéthique (CDBI) du Conseil de l'Europe, à savoir Justice, Politique scientifique et Santé publique, madame M. AELVOET, ministre de la Protection de la consommation, de la Santé publique et de l'Environnement, demande l'avis du Conseil national à propos du Livre blanc (établi en français) "sur la protection des droits de l'homme et de la dignité des personnes atteintes de troubles mentaux, en particulier de celles placées comme patients involontaires dans un établissement psychiatrique".

Observations du Conseil national concernant ce Livre blanc :

Les propositions émises dans le projet de Livre blanc présentent des similitudes frappantes avec la loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux et avec les arrêtés du 18 juillet 1991 exécutant cette loi. Cela ne doit pas étonner puisqu'il ressort du rapport présenté au nom de la commission de la Justice par Madame Herman-Michielsens (733-2 (1988-1989)) qu'il a été amplement tenu compte des recommandations du Conseil de l'Europe lors de la préparation de la nouvelle loi. Le projet de Livre blanc comporte toutefois quelques dispositions neuves qui pourraient avoir pour conséquence une modification tant de la législation belge que de la déontologie médicale.

La modification la plus importante du projet de Livre blanc a trait au champ d'application des propositions (point 1). Contrairement à une recommandation antérieure du Conseil de l'Europe, qui insistait sur une séparation nette du placement involontaire de malades mentaux et du placement passant par une procédure pénale, il est à présent postulé que "sauf disposition contraire, le nouvel instrument juridique s'applique au placement et au traitement involontaires décidés tant en matière civile que pénale". Ceci a une incidence sur la loi du 1er juillet 1964 de défense sociale à l'égard des anormaux et des délinquants d'habitude. A cet égard, le Conseil national se réfère au rapport final des travaux de la Commission Internement en vue de la révision de la loi précitée (Rapport Commission Internement - Ministère de la Justice - Avril 1999). Vous trouvez ci-jointes les remarques du Conseil national concernant ce rapport.

Un deuxième élément important en rapport avec le champ d'application des propositions se situe au niveau de la distinction qui est faite entre le placement involontaire et le traitement involontaire. La législation belge actuelle ne fait pas cette distinction : la plupart des médecins pensent qu'une admission forcée sans traitement n'est pas logique, mais d'aucuns estiment qu'hormis les situations d'urgence, une admission forcée ne permet pas de traiter un patient sans son consentement. Le Conseil national est d'avis que la clarté sur ce plan ne peut qu'être positive pour le patient, pour ses proches et pour les thérapeutes.

En revanche, le Conseil national est d'avis que toute procédure préalable à un traitement involontaire, doit être simple et de courte durée (point 6). Il faut éviter les admissions de longue durée sans traitement, car même des traitements simples peuvent réduire considérablement la durée d'un séjour involontaire. Les propositions actuelles ne répondent pas à ce critère. Ainsi, il est proposé en cas de refus du malade, de consulter son représentant. Il n'est nulle part indiqué comment ce représentant sera désigné, ce qui laisse supposer qu'il le sera par le malade lui-même tout comme pour l'instant en vertu de la loi précitée du 26 juin 1990, il désigne lui-même sa personne de confiance. On peut s'attendre à ce que le malade désigne un représentant qui partage son point de vue, avec pour seul résultat de perdre du temps.

En outre, le Conseil national trouve que c'est aller chercher loin que d'imposer aux thérapeutes de soumettre leur programme de traitement involontaire pour décision à une instance indépendante. Par contre, il est logique que le programme de traitement doive être établi par écrit et que toutes les modifications doivent être notées et pouvoir être retrouvées dans le dossier. La déontologie du médecin, ses connaissances scientifiques, le contrôle de l'équipe de traitement, le contrôle indirect de la direction et l'inspection sont une série de garanties pour le patient qui, le cas échéant, peut intervenir auprès du thérapeute par l'entremise de son conseil et porter l'affaire en référé.

Il n'est pas dénué d'importance de mettre en relief la proposition (point 11. 7) de subordonner à la décision d'une instance judiciaire ou d'un organe similaire "une atteinte irréversible aux capacités de procréation d'une personne". Ceci va plus loin que la déontologie médicale actuelle, mais le Conseil national est d'avis que l'on ne peut que souscrire à toute garantie supplémentaire pouvant être donnée notamment aux personnes mentalement handicapées.

Le Conseil national tient à souligner que le contact entre les personnes placées comme patients involontaires et leur famille peut être très important (point 11. 11) et qu'il y a lieu par exemple de recommander aussi de courtes visites de la famille durant le séjour du patient, même en chambre d'isolement. En outre, le Conseil national est d'avis que les contacts de l'instance judiciaire de décision avec la famille peuvent contribuer à une meilleure information du juge et à des décisions adéquates (point 14. 4).

Enfin, le Conseil national estime le moment venu, au terme de dix années d'application, de soumettre à une évaluation la loi actuelle du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux. Les milieux psychiatriques insistent en vue d'une révision en raison des imperfections mises au jour par la pratique.

cc. : Monsieur M. VERWILGHEN, ministre de la Justice;
Monsieur Ch. PICQUE, ministre de l'Economie et de la Recherche scientifique.

Annexe : Ministère de la Justice - Rapport final des travaux de la Commission Internement, Bulletin du Conseil national n° 87, mars 2000, p. 17 et 18 :

Le Conseil national a été invité à faire connaître ses remarques concernant le rapport final que la Commission pluridisciplinaire Internement a présenté au ministre de la Justice.

Lettre du Conseil national à Monsieur M. VERWILGHEN, ministre de la Justice :

Monsieur le ministre,

Le Conseil national a procédé, en sa séance du 30 octobre 1999, à une deuxième lecture du rapport final de la Commission Internement. Comme nous vous l'avons fait savoir par la lettre du 29 septembre 1999, ce sont surtout l'expertise psychiatrique et le traitement du délinquant malade mental qui ont retenu l'attention du Conseil national. Ces deux subdivisions du rapport final sont en effet très importantes du point de vue déontologique.

Il est essentiel pour un inculpé que le juge dispose d'un avis qualifié concernant la nature et la gravité d'un éventuel trouble mental et son incidence sur les comportements de l'intéressé.

Comme la Commission, le Conseil national est d'avis qu'une expertise psychiatrique doit toujours précéder la décision d'un juge au sujet de l'existence ou non d'un trouble mental(1). Cette remarque ne devrait pas s'appliquer uniquement à la mise en oeuvre de la loi de défense sociale, mais à tous les cas dans lesquels une décision judiciaire est prise à partir de l'existence ou non d'un trouble mental. Le juge décide en effet toujours souverainement après avoir été informé des conclusions de l'expertise.
En ce qui concerne l'expertise psychiatrique, le Conseil national est d'avis qu'elle doit en règle générale être multidisciplinaire, et ce, tant dans le cadre de la mise en observation qu'en dehors de celle-ci(2). Le modèle bio-psycho-social étant généralement admis en psychiatrie, il est préférable que toute expertise englobe ces trois angles d'approche, le psychiatre devant toutefois être le responsable final, libre de choisir ses collaborateurs. La personne examinée ne peut être privée de cette garantie supplémentaire d'un rapport complet et justifié.
En outre, le Conseil national est d'avis que la désignation d'un collège d'experts(3) doit rester possible parce qu'elle peut contribuer, dans les cas difficiles, à une plus grande objectivité du rapport d'expertise. Il peut être utile à l'information du juge de prévoir la possibilité d'un avis dissident.
Il est très important pour la personne examinée que des formules claires soient définies pour l'introduction dans le débat de l'avis d'un médecin de son choix. Le Conseil national est d'avis que leur déontologie commande aux médecins d'apporter l'"assistance psychiatrique" nécessaire telle que visée dans le rapport final(4). On ne peut imaginer que des personnes qui sollicitent une aide doivent renoncer à une défense légitime de leurs intérêts par manque de moyens financiers. Le Conseil national souscrit par conséquent à la proposition de la Commission suivant laquelle le Roi détermine, après avis du Conseil national de l'Ordre des médecins, les conditions d'octroi de cette forme d'"assistance psychiatrique".

Le Conseil national partage tout à fait le point de vue de la Commission concernant le statut et la formation des experts judiciaires(5). Dans une lettre du 29 avril 1998, le Conseil national insistait déjà auprès du ministre de la Justice en vue de l'exécution de l'article 991 du Code judiciaire. Le Conseil national préconisait de confier l'établissement de listes d'experts à des commissions constituées auprès des Cours d'appel, auxquelles participeraient des délégués des Conseils provinciaux de l'Ordre des médecins.

Enfin, le Conseil national tient à souligner qu'il s'indique d'établir une séparation stricte entre les missions des experts désignés et celles des thérapeutes. Aussi le Conseil national s'interroge-t-il sur l'affirmation du rapport suivant laquelle la relation qui s'établit nécessairement entre l'expert et le délinquant examiné peut, par exemple, aider ce dernier à surmonter "l'état de crise dans lequel il se trouve", le rendre plus réceptif à l'action judiciaire dont il fait l'objet et le convaincre de la nécessité de s'engager dans un traitement s'il veut éviter une rechute(6). Le Conseil national peut admettre qu'un expert puisse, dans des circonstances exceptionnelles, endosser le rôle de "dispensateur de soins", mais il est d'avis qu'une séparation nette de ces missions doit être la règle.
Le Conseil national souscrit aux principes éthiques postulés par la Commission dans le cadre du traitement(7), lesquels visent la qualité des soins à apporter au délinquant malade mental, d'une part, et la sécurité de l'interné et de la société, d'autre part.
Le Conseil national peut aussi partager la préférence de la Commission pour un accord de partenariat entre les ministres de la Justice et de la Santé publique, dans le cadre duquel la Santé publique serait compétente en matière de "traitement", tandis que la Justice conserverait la responsabilité du volet "contrôle" de l'interné et des décisions judiciaires prises à son égard(7). La distinction entre "traitement" et "contrôle" paraît simple en théorie, mais elle est sillonnée de notions telles que "guidance", "guidance obligatoire" et "tutelle médico-sociale".

La Commission a opté pour une solution pragmatique et a envisagé six situations afin de délimiter les frontières du secret professionnel(9). Dans cinq des six réponses proposées par la Commission, le Conseil national retrouve son avis concernant la guidance et le traitement d'auteurs d'infractions à caractère sexuel, et se déclare entièrement d'accord avec l'application de cet avis, par analogie, au délinquant malade mental . En ce qui concerne la troisième situation, dans laquelle le délinquant malade mental ne s'investit pas dans le traitement qui lui est proposé, le Conseil national est d'avis que ce non-investissement doit au moins être démontré de manière irréfutable avant d'être assimilé à une présence irrégulière au rendez-vous.
Le Conseil national se rend compte que le fait d'invoquer l'"état de nécessité" peut engager la responsabilité civile et pénale du déclarant et qu'une intervention législative sur ce plan serait rassurante pour ce dernier. Toutefois, le Conseil national est d'avis qu'un texte tel que celui de l'article 7 de la loi du 5 mars 1998 ("...difficultés survenues dans son exécution.") est beaucoup trop vague et n'indique pas à suffisance la condition d'une menace grave pour la vie et l'intégrité d'autrui pour pouvoir s'appuyer sur l'autorisation légale de violer le secret professionnel(10).
En ce qui concerne la proposition de la Commission d'une divulgation autorisée par l'intéressé(11), le Conseil national estime que la création de cette possibilité peut confronter le thérapeute à une situation très embarrassante et qu'elle n'est même pas favorable aux internés en tant que groupe. Si un interné sait qu'un thérapeute peut établir un rapport avec son autorisation, il exercera une pression sur le thérapeute afin d'obtenir un rapport favorable tandis que pour ne pas hypothéquer la relation péniblement instaurée, le thérapeute pourrait délivrer un rapport "complaisant". D'autre part, les internés ne bénéficiant pas de rapports favorables, feront l'objet, à juste titre, d'une appréciation négative. Le Conseil national est d'avis que, dans une matière aussi délicate, il est préférable que les thérapeutes s'abstiennent d'un témoignage en justice, car celui-ci est de nature à plus compromettre que promouvoir la confiance du groupe 'malades mentaux délinquants' vis-à-vis du groupe 'thérapeutes'.

Par ailleurs, le Conseil national se pose beaucoup de questions concernant la convention triangulaire proposée entre l'interné, la CDS et le thérapeute ou service en charge du traitement(12).
Le Conseil national pense que l'on peut difficilement dire d'une telle convention dans le cadre d'un traitement forcé, qu'elle a été passée librement, c'est-à-dire "avec l'accord exprès de l'interné". Que l'intéressé soit exactement informé de ce qui l'attend si les rendez-vous fixés ne sont pas respectés, est toutefois un point positif.
D'autre part, la question se pose si une absence de motivation ou d'engagement dans le traitement peut être démontrée d'une manière qui soit irréfutable pour l'interné tandis que les accords au sujet de l'arrêt du traitement et du fait d'informer la CDS lorsque l'interné en vient à représenter un péril grave pour lui-même ou pour des tiers, ne sont guère compatibles avec la nécessaire relation de confiance et la franchise du dialogue entre le médecin et le patient, qui sont à la base de toute thérapie. Vu l'absence de dispositions légales relatives à l'"état de nécessité", le thérapeute devra décider en honneur et conscience s'il informe ou non la CDS. Il est peu probable que l'existence d'une convention triangulaire écrite, dont l'engagement volontaire peut être facilement contesté, puisse préserver le déclarant de procédures civiles et/ou pénales. Le Conseil national ne peut se défaire de l'impression que les réponses aux six situations décrites, destinées à délimiter les frontières du secret professionnel, ne soient fortement affaiblies par la convention proposée.

1 Rapport final des travaux de la Commission Internement, ministère de la Justice, pour la révision de la loi de défense sociale du 1er juillet 1964, p. 45.
2 Rapport final, pp. 49, 50.
3 Rapport final, pp. 49.
4 Rapport final, p. 48, 49.
5 Rapport final, pp. 46, 47.
6 Rapport final, p. 45, 46.
7 Rapport final, p. 71.
8 Rapport final, p. 71.
9 Rapport final, pp. 88, 89, 90.
10 Rapport final, pp. 90, 91.
11 Rapport final, p. 92.
12 Rapport final, p. 92, 93, 94.

Secret professionnel19/10/1996 Code de document: a075011
Génétique - recherche de paternité - communication de résultats d'examens génétiques à des tiers

Génétique - Recherche de paternité - Communication de résultats d'examens génétiques à des tiers

Un Conseil provincial transmet au Conseil national la demande d'un service de génétique concernant la communication de résultats d'examens génétiques.

Avis du Conseil national :

En sa séance du 19 octobre 1996, le Conseil national a examiné les demandes d'avis du Dr X.

En ce qui concerne le recours à des analyses génétiques en vue de constater ou d'exclure la paternité, les aspects juridiques du problème ont fait l'objet d'une étude. Vous trouverez en annexe les conclusions de Madame Hustin-Denies, assistante à la faculté de droit de l'UCL, auxquelles se rallie le Conseil national.

En ce qui concerne la communication, à des tiers, du résultat d'un examen génétique, comme le laisse entendre le Dr X. dans sa lettre du 12 février 1995 (p.1 in fine), toute communication du médecin sans l'accord de la personne examinée constituerait une violation du secret professionnel.

Note de Madame Hustin-Denies, assistante à la faculté de droit de l'UCL, :

Note concernant la recherche de la paternité biologique d'un mineur par le recours à la comparaison des empreintes génétiques en dehors du cadre d'une procédure judiciaire

L'absence de réglementation nationale et déontologique régissant l'utilisation des empreintes génétiques à des fins probatoires en matière de filiation a entraîné ces dernières années une recrudescence de leur usage à des fins privées, en dehors de toute procédure judiciaire. En France comme en Belgique, des laboratoires privés ou des cliniques universitaires sont nombreux à proposer leurs services à des particuliers, des avocats ou des médecins, aux fins de confirmer ou d'infirmer des parentés douteuses.

Conscient des dérives préjudiciables à la paix des familles (par la mise en cause d'une filiation en dehors des procédures et souvent des délais prévus par la loi) et à l'intérêt social (atteinte à l'autorité de l'état civil, à l'intégrité physique et à l'intimité de la vie privée du sujet) engendrées par le recours à ce procédé en dehors de toute garantie procédurale, le législateur français réglementa l'utilisation des empreintes génétiques dans la récente loi du 29 juillet 1994, relative au statut civil du corps humain. Cette loi limite en effet la possibilité d'identifier une personne par la technique des empreintes génétiques en matière civile, aux cas où ce procédé est mis en oeuvre avec l'accord exprès des intéressés et en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant notamment à l'établissement ou à la contestation d'un lien de filiation.

Ignorées en revanche totalement du législateur belge, les implications de l'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte judiciaire tombent actuellement dans un vide législatif propre à favoriser les atteintes aux droits et aux libertés des individus.

Mais l'absence de texte légal ne doit pas tromper. L'utilisation des empreintes génétiques en dehors de tout contexte procédural s'inscrit selon nous en marge de la licéité. Nous rappellerons à cet égard l'adage qui veut que "tout ce qui n'est pas interdit n'est pas pour autant permis". Celle-ci pose en effet des difficultés à plusieurs niveaux.

I. D'une part, concernant la responsabilité du médecin qui pratique le test ou même qui conseille à son patient d'y recourir, plusieurs remarques doivent être formulées.

Si le prélèvement nécessaire à la réalisation d'une empreinte génétique ou si le processus d'expertise lui-même peuvent nécessiter l'intervention d'un médecin, tantôt praticien, tantôt généticien, il semble pourtant difficile d'inclure cette intervention dans la catégorie des actes médicaux que la loi légalise.

Nous rappellerons brièvement à ce propos les limites dans lesquelles la réalisation d'une activité médicale invasive est autorisée par la loi et plus spécifiquement par l'article 11 de l'AR n° 78 relatif à l'art de guérir.

Ces limites s'entendent d'une part des conditions cumulatives de légalité formelle précisées par la loi ou la jurisprudence et, d'autre part, des conditions dites de légalité élémentaire de tout acte.

Les conditions de la légalité formelle de l'activité médicale exigent les actes posés par un agent compétent dans le but thérapeutique de veiller à la santé du patient en lui prodiguant les meilleurs soins, ayant obtenu son consentement libre et éclairé.

Les conditions générales de la légalité élémentaire de tout acte s'inscrivent dans l'optique d'une médecine respectueuse de la personne humaine et présupposent que le praticien n'adoptera pas une mesure qui ne serait pas utile ou qui ne serait pas strictement nécessaire à la santé de son patient, ou plus exceptionnellement, à la satisfaction d'un objectif autre que thérapeutique. Il s'abstiendra en outre de toute mesure qui, tout en répondant aux objectifs de "moindre frais", lèserait de manière démesurée, disproportionnée un autre intérêt, voire une autre valeur.

Dans l'hypothèse ou le prélèvement réalisé sur la personne des parents et de l'enfant mineur en vue de réaliser une empreinte génétique n'a pas pour but de veiller à la santé et à la sécurité des patients en leur prodiguant les meilleurs soins par des actes de diagnostic, de traitements ou de prévention, nous devons constater qu'il ne rentre pas dans le cadre légal classique de toute activité médicale. Certes, en application du principe général contenu à l'article 70 du code pénal, certaines lois particulières justifient des interventions médicales diverses en dehors de tout contexte thérapeutique, notamment en matière de transplantation d'organes ou d'interruption volontaire de grossesse. dans cette optique s'inscrit sans doute le texte de l'article 331octiès du code civil qui, en conférant au magistrat le pouvoir d'ordonner dans le cadre d'une action relative à la filiation toute méthode scientifiquement éprouvée, justifie indirectement l'activité non thérapeutique du médecin. Une telle justification n'est cependant pas d'application dans le cas qui nous occupe puisque le prélèvement est pratiqué en marge de tout contexte judiciaire et, par conséquent, indépendamment de l'injonction d'un magistrat.

En outre, l'exigence du consentement du patient à l'intervention médicale semble également violée, au moins partiellement. En effet, les parents désireux à titre purement informatif d'infirmer ou de confirmer une parenté dont ils doutent peuvent certainement disposer de leur propre corps. Ils ne sont pas pour autant libres de disposer du corps de leur enfant. Certes les parents disposent du pouvoir de représenter leur enfant dans tous les actes qui le concernent et notamment de consentir en lieu et place de cet enfant aux actes médicaux. Ce pouvoir de représentation découle directement des règles de l'autorité parentale, exercée par les parents en raison du lien de filiation, exclusivement dans le respect de l'intérêt primordial de l'enfant. A nouveau, nous devons constater que les parents s'ils peuvent représenter l'enfant dans le contexte de l'acte médical ne peuvent valablement consentir en son nom à un acte qui, violant les règles de légalité formelle de l'acte médical, ne constitue plus un acte médical mais bien une violation injustifiée de l'intégrité physique de l'enfant. Ce consentement donné au nom de l'enfant constitue selon nous un abus d'autorité parentale dès lors qu'il est donné au détriment de l'intérêt et des droits fondamentaux de l'enfant mais au profit des seuls parents. Nous reviendrons plus amplement sur cette question un peu plus tard.

De ces deux remarques, une constatation s'impose : la recherche officieuse des preuves de la filiation d'un enfant mineur par le recours aux empreintes génétiques viole les conditions de légalité formelle de tout acte médical en ce qu'elle présuppose une atteinte à l'intégrité physique de l'enfant pratiquée dans un but non thérapeutique et sans le consentement valable de l'intéressé. Elle engage donc la responsabilité du médecin susceptible d'être poursuivi sur le plan pénal pour coups et blessures, le caractère bénin de cette atteinte ne pouvant être pris en cause au niveau de l'engagement de cette responsabilité.

nous semble en outre impossible de conférer à cette atteinte un caractère thérapeutique même indirect qui résiderait par exemple dans la nécessité d'un point de vue psychologique, de permettre à un couple de connaître la vérité sur la filiation de leur enfant. L'utilisation de la personne de l'enfant ainsi que la remise en cause de son droit fondamental à une vie familiale normale (sur lequel nous reviendrons) constituent selon nous des atteintes disproportionnées au regard de l'objectif que la méthode prétend servir. L'exigence de nécessité semble en outre mise à mal si l'on envisage la possibilité pour le couple en danger de recourir à des thérapies familiales ou à un secours psychologique dans lequel aucune intervention de la personne de l'enfant sera requise. La mise à mal des critères de nécessité et de proportionnalité empêche donc ce type d'intervention de remplir les conditions de légalité élémentaire de tout acte.

II. D'autre part, concernant les droits fondamentaux de l'enfant mis en cause par le recours à ce processus, plusieurs observations s'imposent.

Au préalable, nous rappellerons brièvement que le législateur entoure d'une protection toute particulière la filiation d'un enfant lorsqu'elle est légalement établie. Ainsi, sans entrer dans des considérations de technique juridique, nous préciserons la protection attribuée à la filiation de l'enfant né dans le mariage ainsi que celle qui vise la filiation de l'enfant né hors mariage.

Tant pour l'enfant né hors mariage que pour l'enfant né dans le mariage, la maternité est établie par l'acte de naissance dans la plupart des cas. C'est ce qu'il ressort du prescrit de l'article 312 du code civil.

Par contre, concernant la paternité, le législateur distingue selon que l'enfant est né dans ou hors mariage.

Pour l'enfant né dans le mariage, l'article 315 du code civil prévoit que la filiation paternelle est établie par le biais d'une présomption de paternité dont le poids ne doit pas être sous-estimé. Celle-ci ne pourra en effet être contestée que par quelques intéressés, à savoir : le mari de la mère, la mère elle-même et seulement pour elle-même et enfin l'enfant lorsqu'il a atteint l'âge de la majorité. Notons à cet endroit que la père biologique n'a pas la possibilité de contester la paternité du mari de la mère.

En outre, les délais pour contester cette présomption et par conséquent pour permettre légalement à l'enfant de voir une autre filiation, notamment une filiation biologique, remplacer la filiation présumée sont très brefs. La mère dispose d'un délai d'un an à dater de la naissance ou de la découverte de la naissance et l'enfant d'un délai de quatre ans à dater de sa majorité, pour contester la présomption.

Pour l'enfant né hors mariage, l'article 319 du code civil prévoit que la filiation paternelle peut être établie par le biais d'une reconnaissance. Celle-ci peut être contestée pendant un délai de trente ans par tout intéressé. Cependant, le législateur entend protéger la filiation établie de cette manière par deux moyens : d'une part, l'auteur de la reconnaissance ou ceux qui y ont consenti (la mère notamment) ne seront recevables à contester cette filiation que pour autant qu'ils prouvent que leur consentement à la reconnaissance a été vicié (par exemple par erreur, dol ou violence), d'autre part, lorsque l'enfant a la possession d'état (entendons par là un faisceau de présomptions qui, prises ensemble ou isolément attestent de l'existence du lien de filiation. Parmi ces indices nous citerons à titre exemplatif : le fait que l'enfant ait toujours porté le nom de son père, le fait que le père ait toujours ressenti l'enfant comme le sien ou encore, le fait que l'entourage ait toujours considéré l'enfant et son père comme tels) à l'égard de celui qui l'a reconnu, toute contestation est irrecevable.

Ce très bref survol des règles légales en matière de filiation paternelle nous permettent d'observer que le législateur a entendu dans de nombreux cas protéger de manière définitive la filiation établie.

La recherche clandestine de la paternité dans des cas où plus aucune contestation légale de la filiation n'est possible nous semble extrêmement dangereuse. Il s'agira en effet de dévoiler à l'enfant et à ses parents légaux une vérité biologique susceptible dans de nombreux cas de troubler la sérénité familiale à laquelle il peut aujourd'hui prétendre. En effet, l'article 8 de la Convention internationale des droits de l'enfant que la Cour de cassation belge vient récemment de déclarer directement applicable*, proclame le droit pour l'enfant de préserver ses relations familiales telles qu'elles sont reconnues par la loi nationale du pays dont il est sujet.

Le dévoilement de cette vérité, en contradiction avec une filiation légale incontestable et définitive nous apparaît non seulement contraire à l'intérêt de l'enfant mais aussi dans certains cas dangereuse pour lui. L'enfant pourrait en effet être victime de violences morales ou physiques de la part d'un père trompé. Notons que dans cette hypothèse, la responsabilité civile du médecin ou de l'établissement ayant pratiqué le test pourrait être engagée.

Enfin, si le droit de l'enfant au respect de sa vie privée et familiale consacré par les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme doit être entendu comme son droit à préserver le secret de sa filiation, le dévoilement non consenti par lui, totalement inutile et nuisible à son intérêt, d'une vérité biologique en contradiction avec la vérité légale porte assurément atteinte à ce droit. Pour toutes ces raisons, elle nous paraît devoir être condamnée.

III. Concernant le pouvoir de représenter l'enfant, nous rappellerons que les parents investis de l'autorité parentale sur la personne et sur les biens de l'enfant disposent de ce fait du pouvoir de le représenter dans tous les actes de la vie courante. Ils sont néanmoins tenus d'exercer cette autorité parentale dans l'intérêt de l'enfant.

Il nous apparaît donc que le consentement donné par des parents à un acte attentatoire à son intégrité physique de manière injustifiée (comme nous l'avons précisé précédemment) ne peut valoir représentation.

En outre, le fait pour des parents de consentir au nom de l'enfant au dévoilement d'une vérité manifestement contraire à son intérêt (violation de son droit à une vie familiale paisible, de son droit au respect de la vie privée) ne peut rentrer dans les prérogatives de l'autorité parentale exercée, rappelons-le, exclusivement dans le respect de cet intérêt. Le consentement donné pour l'enfant à de tels actes est alors mû par la curiosité des parents et constitue selon nous un abus de l'autorité parentale, susceptible d'engager également la responsabilité civile des parents. Il ne saurait être considéré comme une représentation valable de l'enfant.

Nous ajouterons simplement que l'article 7 de la Convention internationale des droits de l'enfant prévoit pour l'enfant, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux.

Il nous semble à propos de ce texte pouvoir noter plusieurs choses.

D'une part, ce droit de connaître ses parents ne peut être dissocié selon nous du droit de faire établir sa filiation à leur égard, chose impossible dans de nombreux cas de recherche clandestine de la filiation.

D'autre part, les termes "dans la mesure du possible" peuvent être compris au sens de : "lorsque la loi n'y fait pas obstacle". Ces obstacles légaux peuvent selon nous être des filiations légales déjà établies et impossibles à contester.

Enfin, ce droit de l'enfant à connaître ses origines ne peut être envisagé (à l'instar de son droit dans les quatre ans qui suivent sa majorité de contester la présomption de paternité du mari de sa mère) que comme un droit purement personnel, non susceptible de représentation. On ne peut, dans ces circonstances, envisager une recherche clandestine des origines de l'enfant exercée en son nom par ses parents.

*Voyez Cass. 1ère ch., 11.03.94, Pas. 1994, I, 247.

Droits de l'homme01/01/1980 Code de document: a029030
Cour européenne des droits de l'homme

COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME

Affaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere

Par un arrêt prononcé à Strasbourg le 23 juin 1981 dans l'affaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere, qui concerne le Royaume de Belgique, la Cour constate, par seize voix contre quatre, une violation de l'article 6, §1 (1) de la Convention européenne des Droits de l'Homme en tant que la cause des requérants n'a pas été entendue publiquement par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction.

Elle conclut en revanche, à l'unanimité, au défaut de fondement des autres griefs des intéressés.

L'arrêt a été lu en audience publique par M. Gérard Wiarda, président de la Cour.

***

I. DONNEES DE L'AFFAIRE

A. Principaux faits

a) En juin 1971, le Conseil provincial de l'Ordre des médecins de Flandre occidentale infligea au Dr Le Compte une suspension du droit de pratiquer la médecine, de trois mois, pour avoir divulgué par voie de presse les sanctions précédemment prises à son encontre par les organes juridictionnels de l'Ordre et ses propres critiques à leur égard, outrageant ainsi l'Ordre. La sanction fut confirmée en octobre 1972 par le Conseil d'appel de l'Ordre, qui ne retint pourtant pas l'accusation d'outrage. En mai 1974, la Cour de cassation rejeta un pourvoi formé contre la décision du Conseil d'appel.

Depuis lors se sont multipliées les poursuites disciplinaires, pour la publicité donnée par l'intéressé à son différend avec l'Ordre, et pénales, pour ses refus de s'incliner devant les mesures adoptées par les conseils de l'Ordre.

b) En janvier 1973, plusieurs confrères accusèrent les docteurs Van Leuven et De Meyere de manquements à la déontologie: ils leur reprochaient en particulier d'avoir systématiquement limité leurs honoraires aux montants remboursés par la Sécurité sociale, même lorsqu'ils assuraient le service de garde, et d'avoir distribué gratuitement à domicile une revue bimensuelle qui ridiculisait les omnipraticiens.

Après avoir entendu ces deux requérants, le Conseil provincial de l'Ordre de Flandre orientale prononça contre eux une suspension du droit d'exercer l'art médical pendant un mois. Saisi par eux, le Conseil d'appel de l'Ordre réduisit à quinze jours la durée de la suspension. Quant à la Cour de cassation, elle les débouta en avril 1975.

B. Procédure devant la Commission

Introduites devant la Commission les 28 octobre 1974 et 21 octobre 1975, les deux requêtes ont été déclarées partiellement recevables les 6 octobre 1976 (Le Compte) et 10 mars 1977 (Van Leuven et De Meyere).

Après en avoir ordonné la jonction à cette dernière date, la Commission a recueilli les observations des requérants et du gouvernement belge sur le fond du litige et recherché en vain un règlement amiable, puis rédigé un rapport constatant les faits et formulant un avis sur le point de savoir s'ils révélaient, de la part de la Belgique, une violation des obligations qui lui incombent aux termes de la Convention.

Elle a exprimé l'opinion:

  • à l'unanimité, qu'il n'y a pas eu violation de l'article 11, § 1 car l'Ordre des médecins ne constitue pas une association;

  • par huit voix contre trois, que l'article 6, § 1 s'applique aux contestations qui ont abouti aux mesures disciplinaires prises à l'encontre des requérants;

  • qu'il y a eu violation de l'article 6, § 1 en ce que la cause des requérants n'a été entendue ni par un «tribunal impartial» (sept voix contre quatre) ni «publiquement» (huit voix contre trois).

Il. RESUME DE L'ARRET (2)

A. Sur la violation alléguée de l'article 6, § 1

1. Sur l'applicabilité de l'article 6, § 1

La Cour recherche d'abord si l'article 6, § 1 s'appliquait à tout ou partie de la procédure suivie devant les Conseils provinciaux et d'appel, organes disciplinaires, puis devant la Cour de cassation, institution judiciaire.

[paragraphes 41‑43 de l'arrêt]

Sur l'existence de «contestations» relatives à des «droits et obligations de caractère civil»

Aux yeux de la Cour, le droit des requérants à continuer d'exercer la profession médicale, que la suspension tendait à leur ôter provisoirement, se trouvait directement en cause devant le conseil d'appel et la Cour de cassation. Or, dans le chef de médecins pratiquant l'art de guérir à titre libéral, tels les intéressés, ce droit est mis en oeuvre dans des relations contractuelles ou quasi contractuelles avec leurs clients ou patients et constitue un droit de caractère privé. La suspension incriminée y a porté atteinte malgré sa nature temporaire.

La Cour conclut donc, par quinze voix contre cinq, que les Drs Le Compte, Van Leuven et De Meyere avaient droit à l'examen de leur cause par «un tribunal» remplissant les conditions de l'article 6, § 1. Elle ne croit pas indispensable de rechercer ce qu'il en était du Conseil provincial, car l'article 6, § 1 n'astreint pas les Etats contractants à soumettre les «contestations sur [des] droits et obligations de caractère civil» à des procédures se déroulant à chacun de leurs stades devant des «tribunaux» conformes à ses diverses prescriptions. En revanche, dès que les intéressés recoururent au Conseil d'appel, il se trouva saisi de la contestation sur le droit en cause.

[paragraphes 44‑51 de l'arrêt et point 1 du dispositif]

- Sur l'existence d'«accusations en matière pénale»

La Cour estime superflu de trancher la question de savoir si les organes de l'Ordre ont eu à décider du bien‑fondé d'accusations en matière pénale.

[paragraphe 52‑53 de l'arrêt]

2. Sur l'observation de l'article 6, § 1

La Cour s'assure ensuite que conseil d'appel et Cour de cassation réunissaient tous deux les conditions de l'article 6, § 1 dans le cadre de leurs attributions: le premier parce que lui seul a procédé à un examen complet de mesures touchant à un droit de caractère civil, la seconde parce qu'elle a exercé un contrôle final de la légalilté de ces mesures.

La Cour de cassation présente à l'évidence les caractères d'un «tribunal» au sens de l'article 6, § 1 bien qu'il n'entre pas dans ses compétences de corriger les erreurs de fait ni de contrôler la proportionnalité entre faute et sanction. Il en va de même du conseil d'appel sous réserve des précisions figurant plus loin.

En outre, I'institution «par la loi» est manifeste tant pour la Cour de cassation (Constitution) que pour le Conseil d'appel (loi et arrêtés royaux).

Quant à l'indépendance de la Cour de cassation, elle ne saurait être mise en doute, pas plus que celle du Conseil d'appel dont la composition assure une parité complète entre praticiens et magistrats et dont la présidence incombe à l'un de ces derniers, désigné par le Roi et détenteur d'une voix prépondérante en cas de partage.

L'impartialité de la Cour de cassation ne prête pas davantage à discussion. S'agissant du Conseil d'appel, la Cour estime que le système de l'élection des membres médecins par le Conseil provincial ne saurait suffire à étayer une accusation de partialité et que l'impartialité personnelle de chacun des membres doit se présumer jusqu'à preuve du contraire; or aucun des requérants n'a usé de son droit de récusation.

La Cour examine enfin l'absence de toute publicité devant le Conseil d'appel, tant pour les audiences que pour le prononcé de la décision. Elle constate qu'aucune des exceptions à la règle de publicité ménagées par l'article 6, § 1 ne pouvait s'appliquer en l'espèce car la nature même des manquements reprochés aux intéressés et de leurs propres griefs ne relevait pas de l'art de guérir: ni le respect du secret professionnel ni la protection de la vie privée de ces médecins ou de patients n'entraient en jeu. Aussi les requérants avaient‑ils droit à la publicité de l'instance, bien que ni la lettre ni l'esprit de l'article 6, § 1 ne les eussent empêchés d'y renoncer de leur plein gré, expressément ou tacitement.

La Cour ajoute que la publicité de la procédure devant la Cour de cassation n'a pas suffi à combler la lacune constatée car la haute‑juridiction ne connaît pas du fond des affaires de sorte que de nombreux aspects des «contestations» relatives aux «droits et obligations de caractère civil» échappent à son contrôle. Elle conclut, par seize voix contre quatre, qu'il y a eu méconnaissance de l'article 6, § 1 en tant que la cause des requérants n'a pas été entendue publiquement par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction.

[paragraphes 54‑61 de l'arrêt et points 2 et 3 du dispositif]

B. Sur la violation alléguée de l'article 11

La Cour note d'abord que l'Ordre belge des médecins est une institution de droit public, fondée par le législateur et intégrée aux structures de l'Etat; il assure un certain contrôle public de l'exercice de l'art médical et jouit de prérogatives exorbitantes du droit commun. Considérant ces éléments dans leur ensemble, elle estime qu'il ne saurait s'analyser en une association.

La Cour relève ensuite que l'existence de l'Ordre et son corollaire - I'obligation des médecins de s'inscrire à son tableau et de se soumettre à l'autorité de ses organes - n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter le droit garanti à l'article 11, § 1; en effet, la Belgique connaît plusieurs associations vouées à la défense des intérêts professionnels des médecins et auxquelles ces derniers ont trouvé latitude d'adhérer ou non.

La Cour conclut ainsi, à l'unanimité, à l'absence de violation de l'article 11.

[paragraphes 62‑66 de l'arrêt et point 3 du dispositif]

C. Sur l'application de l'article 50

Constatant que la question de l'octroi aux requérants d'une «satisfaction équitable» ne se trouve pas en état, I'arrêt la réserve et la renvoie à la chambre constituée à l'origine pour l'examen de l'affaire et qui s'était dessaisie en 1980 au profit de la Cour plénière.

[paragraphes 67‑68 de l'arrêt et point 4 du dispositif]

***

La Cour a statué en séance plénière par application de l'article 48 de son règlement. Elle se composait de M. G. Wiarda (Néerlandais), président, M. R. Ryssdal (Norvégien), M. H. Mosler (Allemand), M. M. Zekia (Cypriote), M. J. Cremona (Maltais), M. Thor Vilhjalmsson (Islandais), Mme D. Bindschedler‑Robert (Suissesse), M. D. Evrigenis (Grec), M. G. Lagergren (Suédois), M. L. Liesch (Luxembourgeois), M. F. Golcuklu (Turc), M. F. Matscher (Autrichien), M. J.

Pinheiro Farinha (Portugais), M. E. Garcia de Enterria (Espagnol), M. L.‑E. Pettiti (Français), M. B. Walsh (Irlandais), M. M. Sorensen (Danois), Sir Vincent Evans (Britannique), M. R. Macdonald (Canadien), juges, M. A. Vanwelkenhuyzen (Belge), juge ad hoc, ainsi que de MM. M.‑A. Eissen, greffier, et H. Petzold, greffier adjoint.

Plusieurs juges ont exprimé des opinions séparées qui se trouvent jointes à l'arrêt.

***

Pour de plus amples détails, le greffier renvoie au texte même de l'arrêt, disponible sur demande, et au communiqué antérieur C (80) 46.

Il rappelle en outre que le règlement de la Cour le charge de répondre, dans les limites de la discrétion attachée à ses fonctions, aux demandes de renseignements concernant l'activité de la Cour, notamment à celles de la presse.

ANNEXE

Texte des articles de la Convention auxquels se réfère le communiqué
Article 6, § 1

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien‑fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.

Article 11

1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'Etat.

Article 50

Si la décision de la Cour déclare qu'une décision prise ou une mesure ordonnée par une autorité judiciaire ou toute autre autorité d'une Partie Contractante se trouve entièrement ou partiellement en opposition avec des obligations découlant de la présente Convention, et si le droit interne de ladite Partie ne permet qu'imparfaitement d'effacer les conséquences de cette décision ou de cette mesure, la décision de la Cour accorde, s'il y a lieu, à la partie lésée une satisfaction équitable.

Communiqué de presse, en date du 24 juin 1981, du Conseil national de l'Ordre des médecins de Belgique

Le Bureau du Conseil National de l'Ordre des médecins constate que la plupart des articles de presse ne rendent compte que d'une partie de l'arrêt rendu le 23 juin 1981 par la Cour européenne des droits de l'homme.

Les requérants invoquaient principalement des violations des articles 6 et 11 de la Convention:

  1. Défaut d'indépendance des organes disciplinaires de l'Ordre des médecins;

  2. Défaut d'impartialité de ces organes;

  3. Défaut de publicité des décisions rendues;

  4. Atteinte à la liberté d'association.

Ce n'est que sur le troisième point que la Cour a donné gain de cause aux requérants. Admettant qu'il s'agit d'une contestation portant sur des droits de caractère civil, la Cour estime que l'article 6 de la Convention est applicable et que, dès lors, il y a eu méconnaissance de cette disposition en tant que la cause des requérants n'a pas été entendue publiquement par le Conseil d'appel de l'Ordre des médecins.

Mais sur les autres points essentiels pour l'Ordre des médecins, elle a dit à l'unanimité de ses membres qu'il n'y a eu aucune violation de la Convention des droits de l'homme.

Ainsi, en premier lieu, elle constate que l'indépendance du Conseil d'appel de l'Ordre des médecins ne saurait être mise en doute: «en effet, sa composition assure une parité complète entre praticiens de l'art médical et magistrats de l'ordre judiciaire, et sa présidence incombe à l'un de ces derniers, désigné par le Roi et détenteur d'une voix prépondérente en cas de partage. La durée du mandat des membres du conseil (six ans) offre d'ailleurs une garantie supplémentaire à cet égard».

Quant au deuxième grief, la Cour rejette l'avis de la Commission qui estimait que le conseil d'appel ne constituait pas un tribunal impartial. Elle souligne à ce sujet: «La Cour ne partage pas cette opinion relative à la composition de la juridiction. La présence - déjà relevée - de magistrats occupant la moitié des sièges, dont celui du président avec voix prépondérante donne un gage certain d'impartialité et le système de l'élection des membres médecins par le Conseil provincial ne saurait suffire à étayer une accusation de partialité. Quant à l'impartialité personnelle de chacun des membres elle doit se présumer jusqu'à preuve du contraire; or, ainsi que le souligne le Gouvernement, aucun des requérants n'a usé de son droit de récusation».

En ce qui concerne la violation alléguée de l'article 11, la Cour note d'abord que l'Ordre belge des médecins est une institution de droit public, fondée par le législateur et intégrée aux structures de l'Etat. Elle relève ensuite que l'existence de l'Ordre et son corollaire - I'obligation des médecins de s'inscrire à son tableau et de se soumettre à l'autorité de ses organes - n'ont ni pour objet ni pour effet de limiter la liberté d'association garantie par l'article 11.

Arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme et l'Ordre des médecins de France

Nous reproduisons, avec l'autorisation de Monsieur Mignon, I'article qu'il a publié dans le Concours Médical, du 25 juillet 1981:

Au moment où l'Ordre des médecins est mis en question en France, un récent arrêt de la Cour européenne pose le problème des juridictions disciplinaires en regard de l'application de la Convention européenne des droits de l'homme. Selon cette convention toute personne a droit à être entendue «publiquement» par un tribunal «indépendant» et «impartial», «établi par la loi». Ce texte concerne les décisions en matière civile ou pénale, mais la Cour européenne a estimé que dès lors que les sanctions disciplinaires peuvent avoir des conséquences au plan civil, notamment sur les relations entre médecins et patients, la Convention doit être appliquée. D'autre part, si les juridictions ordinales sont établies par la loi et si les critères d'impartialité sont reconnus, leur indépendance doit être assurée, au moins à l'échelon de l'appel, par la parité entre médecins et magistrats et la présidence d'un magistrat. Enfin, la publicité des instances prévue par la Convention ne semble pas respectée par les instances d'appel de l'Ordre et par la juridiction de cassation. Les juridictions ordinales étant antérieures à l'adhésion de notre pays à la Convention, il se peut que nous ayons aujourd'hui à adapter notre législation au droit européen à l'occasion d'une réforme.

Au moment où l'Ordre des médecins français est mis en question par le Pouvoir, il convient d'étudier l'important arrêt rendu par la Cour européenne de Strasbourg le 23 juin dernier (3) sur les violations alléguées, à l'encontre de l'Ordre belge des médecins, de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Elaborée par les membres du Conseil de l'Europe (4), signée à Rome le 4 novembre 1950, cette convention a été ratifiée par la France en mai 1974 avec quelques réserves qui ne concernent point l'objet du litige. La Cour instituée par la convention a conclu à une violation des droits de l'homme «en tant que la cause des requérants n'a pas été entendue publiquement par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction». Mais elle a examiné l'applicabilité des divers articles de la convention aux juridictions disciplinaires ordinales en général, et nous permet ainsi de diagnostiquer dans notre législation nationale antérieure à l'adhésion de la France à la Convention, les dispositions qui appellent d'éventuelles réformes.

Les faits

Le Dr Le Compte a été suspendu en 1970 du droit de pratiquer la médecine pour trois mois par le Conseil provincial de l'Ordre pour avoir fait connaître par la presse des sanctions prises à son encontre et avoir critiqué la juridiction ordinale. Confirmée par le conseil d'appel, la décision fit l'objet d'un pourvoi devant la Cour de cassation qui fut rejeté. Refusant de s'incliner, le Dr Le Compte continua à exercer et fit l'objet de poursuites pénales. Il saisit alors en 1974 la Commission prévue par la convention des droits de I'homme, requête qui fut jugée recevable. Après avoir recueilli les observations du gouvernement belge et recherché en vain un règlement amiable, la Commission a exprimé l'opinion qu'il y avait eu violation partielle de la convention et la Cour européenne s'est trouvée saisie en 1980.

Deux motifs essentiels furent allégués par les requérants:

  • I'obligation de s'affilier à l'Ordre des médecins et de se soumettre à ses organes disciplinaires méconnaît la liberté d'association prévue par l'art. 11 de la convention.

  • il y avait violation de l'art. 6, § 1 d'après lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue «publiquement» par un tribunal «indépendant» et «impartial», «établi par la loi».

L'Ordre obligatoire et la liberté d'association

Suivant en cela l'avis de la Commission, la Cour de Strasbourg a rejeté l'argument tiré de l'art. 11. Certes, la liberté d'association implique celle de ne pas s'associer. Mais la Commission a constaté que l'Ordre belge, institution de droit public chargée, par un contrôle de l'exercice de la médecine, de la protection de la santé, jouit de prérogatives exorbitantes du droit commun, et utilise les procédés de la puissance publique. Il ne revêt donc pas le caractère d'une association.

Sa création, d'autre part, n'a pas empêché les praticiens de fonder entre eux des associations ou des syndicats professionnels et d'y adhérer. «Des régimes totalitaires ont recouru à l'encadrement par la contrainte des professions dans des organisations hermétiques et exclusives se substituant aux syndicats traditionnels. Les auteurs de la convention ont entendu prévenir de tels abus.»

On se souvient peut‑être que l'Ordre des médecins créé en 1940 par le régime de Vichy constituait un groupement unique et exclusif et qu'il avait entraîné la dissolution des syndicats médicaux. L'Ordre créé en 1945 après la Libération est d'une toute autre nature: il n'a pas la nature d'une «corporation». Chargé par la loi d'un service public: le maintien des principes de moralité, de probité et de dévouement indispensables à l'exercice de la médecine, il coexiste avec les syndicats qui ont une toute autre mission: celle de représenter la profession à l'égard des partenaires sociaux et du Pouvoir. Il subsiste cependant une sorte de réminiscence de cette idée «corporatiste» dans l'art. L 381 du Code de la Santé, d'après lequel l'Ordre «groupe obligatoirement tous les médecins habilités à exercer leur art en France». Cette notion parfaitement superflue devrait disparaître eu égard à la convention des droits de l'homme. Il suffit que la loi confie aux organes ordinaux les fonctions administratives et juridictionnelles nécessaires à leur mission. Ce sont d'ailleurs ces organes et non l'Ordre qui ont, en droit, la personnalité morale.

La dénomination d'Ordre, purement latine et méditerranéenne, est inconnue d'ailleurs en droit germanique (qui parle de «chambres») et anglo‑saxon (où l'on ne connaît que des «conseils»). Dans l'Europe du Nord, ce qui tient lieu d'Ordre au sens français, ce sont essentiellement des juridictions composées de magistrats et d'assesseurs médecins proposés par la profession. L'Ordre est‑il encore «cette compagnie dont les membres font voeu de vivre sous certaines règles» (Littré) (5) ? N'est‑il point temps de le laïciser, et de parler davantage de conseils départementaux ou régionaux de médecins et de leurs fonctions légales ?

Le droit disciplinaire et la convention des droits de l'homme

Dans son titre 1, la convention définit les conditions dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté. L'art 6, §1 précise, nous l'avons dit, que

«toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue... publiquement... par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien‑fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle... ».

Un premier problème se pose: ce texte est‑il applicable en matière disciplinaire, alors qu'il ne fait mention que des contestations de caractère civil ou des accusations en matière pénale ? La Cour de cassation belge a déclaré que l'art. 6, § 1 ne s'appliquait pas aux procédures disciplinaires. Il en a été de même en France du Conseil d'Etat: selon un arrêt du 27 octobre 1978, «les juridictions disciplinaires ne statuent pas en matière pénale et ne tranchent pas de contestations en matière civile. L'art. 6 de la convention européenne ne leur est pas applicable».

La Cour européenne de Strasbourg vient de trancher en sens inverse ce point capital. Il s'agit, en effet, dans une procédure disciplinaire, du droit pour un médecin de continuer à exercer sa profession, et la jurisprudence de la Cour a déjà reconnu à ce droit un caractère civil. Le droit d'exercice, en effet, est mis en oeuvre dans des relations d'ordre privé avec les patients, et ces relations «se nouent directement entre individus sur un plan personnel sans qu'une autorité publique intervienne de manière essentielle ou déterminante dans leur établissement. Il s'agit dès lors d'un droit de caractère privé, nonobstant la nature spécifique et d'intérêt général de la profession de médecin, et les devoirs particuliers qui s'y rattachent».

La Cour a donc conclu à l'applicabilité de l'art. 6, § 1 par 15 voix contre cinq. Le juge français, M. Pettiti, a voté avec la majorité de la Cour à ce sujet.

Les juridictions ordinales sont‑elles conformes à l'art. 6 de la convention ?

Un premier constat, analogue à celui de la Cour à l'égard de l'Ordre belge: les juridictions discipliniaires sont établies par la loi tant pour les conseils ordinaux que pour le Conseil d'Etat. Cette exigence figure d'ailleurs dans notre Constitution.

1° Sont‑elles «impartiales» ? L'impartialité de la Cour de cassation belge ne prêtait pas en l'espèce à discussion. D'autre part, la Cour européenne n'a pas cru nécessaire d'examiner ce qu'il en était du Conseil provincial, organe de première instance: «Des impératifs de souplesse et d'efficacité, compatibles avec la protection des droits de l'homme, peuvent justifier l'intervention préalable d'organes administratifs ou corporatifs et a fortiori d'organes juridictionnels ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de l'art. 6».

Quant aux Conseils d'appel, composés pour moitié de médecins et pour moitié de magistrats (conseillers à la Cour d'appel), présidés par un magistrat désigné par le Roi, ayant voix prépondérante, ils donnent un gage d'impartialité, même si les médecins sont élus par les membres médecins du Conseil provincial. L'impartialité de chacun des membres doit se présumer, aucun des requérants n'ayant usé de son droit de récusation.

Sous l'angle de l'impartialité, nos conseils régionaux français peuvent être assimilés aux Conseils provinciaux belges. La section disciplinaire du Conseil national dont seul le Président est magistrat, pose problème au regard de la Cour européenne. Quant au droit de récusation, il est prévu par notre Code tant au stade régional que national.

2° Sont‑elles indépendantes ? Selon la Cour européenne la composition du Conseil d'appel assure une parité complète entre médecins et magistrats de l'ordre judiciaire, la présidence incombant à un magistrat avec voix prépondérante. L'indépendance de ce conseil ne saurait donc être mise en doute. Il en va de même de la Cour de cassation.

Le problème est fort différent pour l'Ordre français. L'appel est porté devant la section disciplinaire du conseil national, composée de médecins, à l'exception du conseiller d'Etat président. A cet égard, les juridictions disciplinaires qui ont une composition paritaire avec présidence d'un magistrat sont bien plus proches des exigences de l'art. 6, § 1 de la convention.

Mais il reste un problème de taille que nous ne pouvons qu'évoquer: celui du recours en cassation devant le Conseil d'Etat, c'est‑à‑dire devant la plus haute Cour de notre juridiction administrative. Dans les autres Ordres européens (Italie, Belgique) le recours en cassation a lieu devant la Cour suprême de l'organisation judiciaire, c'est‑à‑dire la Cour de cassation. Il en allait ainsi du projet d'Ordre des médecins qui a précédé la guerre (le projet Gadaud du Sénat). L'indépendance de la juridiction suprême est garantie à l'égard des pouvoirs publics, par la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires, prévue par notre Constitution. La juridiction administrative est, au sein de l'administration, une simple séparation entre la fonction active et la fonction juridictionnelle, très différente de la séparation des pouvoirs. Les magistrats de l'Ordre administratif sont nommés par le Pouvoir, ne dépendent point du Conseil supérieur de la magistrature, et ne bénéficient pas de l'inamovibilité. L'indépendance de fait du Conseil d'Etat repose sur la seule qualité de ses membres et sur la tradition.

La solution française se justifie si l'on considère les conseils ordinaux comme des organismes privés chargés d'un service public: protéger la santé de la population en veillant au bon exercice de la profession. Les excès de pouvoir de ces organismes relèvent du contrôle de la juridiction administrative. Mais la privation du mode d'exercice, comme les sanctions qui la précèdent, ne devrait relever, au nom de la Convention des droits de l'homme, que de la juridiction traditionnellement chargée de défendre les libertés individuelles, c'est‑à‑dire la Cour d'appel (avec des assesseurs médecins) et la Cour de cassation.

3° Sont‑elles publiques ? C'est en définitive parce que la cause des requérants n'avait pas été entendue publiquement par un tribunal ayant la plénitude de juridiction (la Cour belge ne contrôlant que la forme, et non le fond, ni les faits) que la Cour européenne a estimé en l'espèce qu'il y avait eu violation des droits prévus par la Convention. Laissant les Conseils provinciaux, la Cour a constaté que devant les Conseils d'appel, les textes excluent toute publicité. L'article 6, § 1 ménage certes des exceptions à la règle de publicité, tenant au respect du secret, à la protection de la vie privée des médecins ou des patients. Aucune de ces conditions n'était remplie en l'espèce. Les intéressés avaient droit à la publicité de l'instance. Certes une procédure de ce genre se déroulant dans le secret avec l'accord de l'intéressé n'enfreint pas la Convention. Mais en l'espèce les requérants réclamaient un procès public.

Article 6, § 1:

« Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.»

Le juge français, M. Pettiti, a exprimé sur la publicité une opinion séparée: la publicité devant l'instance d'appel, alors que la culpabilité n'est pas encore appréciée, aurait un retentissement préjudiciable à la carrière de l'intéressé. Laisser le choix à l'intéressé n'est pas une sauvegarde suffisante. La solution qui allie le mieux le respect des traditions et celui du procès «équitable» au sens de la convention est une procédure comportant un recours terminal de plein contentieux et ne prévoyant la publicité qu'à ce dernier stade. On peut se demander là aussi si la procédure essentiellement écrite de notre juridiction administrative, I'absence de plaidoiries devant le Conseil d'Etat sont compatibles avec cette publicité terminale, que le débat judiciaire devant la Cour de cassation assure au contraire conformément au voeu de la Convention des droits de l'homme. L'arrêt de la Cour de Strasbourg arrive à point nommé pour nourrir nos réflexions en vue d'adapter notre juridiction professionnelle à l'évolution du droit européen.

Jean MIGNON

(1) Le texte des articles de la Convention auxquels se réfère ce communiqué figure en annexe.

(2) Ce résumé, préparé par le greffe, ne lie pas la Cour.

(3) Arrêt concernant le Royaume de Belgique dans l'affaire Le Compte, Van Leuven et de Meyere.

(4) Le Conseil de l'Europe, organisme distinct de la CEE, groupe les Etats suivants: Autriche, Belgique, Chypre, Danemark, France, République Fédérale d'Allemagne, Grèce, Islande, Irlande, Italie, Malte, Luxembourg, Pays‑Bas, Norvège, Portugal, Espagne, Suède, Suisse, Turquie, Royaume‑Uni.

(5) Au sens étymologique, le latin Ordo ne signifiet-il pas simplement le fait de mettre en rangs, c'est-à-dire de dresser des listes et d'en faire un tableau ?