keyboard_arrow_right
Deontologie

Resultaten

Resultaten

Mishandeling van een kind, een zieke, een gehandicapte, een bejaarde16/12/2017 Documentcode: a159007
Vermoeden van mishandeling van een kind - fotograferen van letsels door een schoolarts
De nationale raad van de Orde der artsen heeft zijn advies van 16 december 2017 aangevuld betreffende het fotograferen van letsels bij een kind door een schoolarts die mishandeling vermoedt.

Advies van de Nationale Raad :

In zijn vergadering van 16 december 2017 heeft de nationale raad van de Orde der artsen de vraag besproken of een schoolarts die mishandeling van een kind vermoedt, de letsels mag fotograferen.

1°/ Ongeacht de problematiek van mishandeling, zijn de algemene regels in verband met het fotograferen van een patiënt de volgende.

Fotograferen tijdens een klinisch onderzoek kan gerechtvaardigd zijn om diagnostische, therapeutische of gerechtelijk-geneeskundige redenen.

Het is een niet-invasieve medische handeling. Ze laat toe een beeld vast te leggen van een situatie op een welbepaald ogenblik en dit beeld te bewaren. Dit kan bijzonder nuttig zijn wanneer het letsel of de aandoening mogelijk evolueert of zelfs verdwijnt.

Bij de foto moet ook een schriftelijke beschrijving gevoegd worden van het letsel of van de uitwendige aandoening die getoond wordt en moet ook de datum worden vermeld waarop de foto is genomen.

Om bruikbaar te zijn en interpretatiemarges te vermijden, dient de foto leesbaar te zijn (kleur, pixels, helderheid, duurzaamheid, etc.) en relevant (volledig beeld van het letsel in algemeen aanzicht ter illustratie van de anatomische lokalisatie en gedetailleerd beeld met afmetingen, kenmerken etc.). Het gebruik van een (forensische) meetlat en identificatielabel is aanbevolen. De foto mag niet worden bewerkt.

De patiënt of zijn vertegenwoordiger moet worden ingelicht over de redenen waarom de arts de foto wenst te nemen en hij moet zijn toestemming geven.

De foto moet worden genomen met eerbied voor de gevoeligheid en de waardigheid van de patiënt.

De foto is een deel van het medisch dossier.

2°/ Door de aard van zijn beroepsuitoefening heeft de schoolarts een belangrijke rol bij de opsporing van kindermishandeling.

De geneeskundige plichtenleer verplicht de arts die vermoedt dat een kind mishandeld, misbruikt, uitgebuit, belaagd of verwaarloosd wordt, onmiddellijk het nodige te doen om deze persoon te beschermen (1).

De hulp aan het kind en zijn gezin hangt af van de aard van mishandeling, de spoedeisendheid, de ernst, de band tussen de vermoedelijke dader en het kind, de sociaal-familiale context en de persoonlijkheid van het kind (leeftijd en bekwaamheid van het kind).

De schoolarts moet voorzichtig, objectief en zorgzaam te handelen. Zijn vertrouwensrelatie met het kind is van cruciaal belang. Hij dient zich bereikbaar en luisterbereid op te stellen en het kind op te vangen in een geschikte omgeving die de vertrouwelijkheid waarborgt.

Niettegenstaande zijn beroepsautonomie is het aangeraden dat de schoolarts samenwerkt met gespecialiseerde collega's of diensten aangezien het niet eenvoudig is dergelijke situatie in te schatten en gepast te reageren ten opzichte van het kind en zijn familie.

De schoolarts dient bij voorkeur gebruik te maken van besluitvormingsinstrumenten (2), aanbevelingen van goede praktijkuitoefening of zelfs van een gevalideerd protocol.

Daarnaast dient te worden gewezen op de noodzakelijke samenwerking tussen de schoolarts en de behandelende arts van het kind die het gezin en de leefomgeving ervan kent.

3°/ Wanneer het medisch onderzoek van het kind sporen of verdachte letsels aan het licht brengt, maakt de arts op objectieve wijze melding van de eventuele uitlatingen van het kind, bij voorkeur in diens eigen bewoordingen, en noteert hij zijn bevindingen nauwkeurig in het medisch dossier.

De foto's van de letsels zijn in deze context een voorzichtig en nuttig documentatiemiddel voor een correcte diagnose en daaruit volgende maatregelen. Bovendien kunnen ze een waardevol ondersteuningselement zijn bij een gerechtelijk-geneeskundige expertise ter bepaling van een al dan niet accidentele oorsprong van de letsels.

Het is aan de schoolarts te oordelen of foto's aangewezen zijn en of hij zich, onder zijn toezicht, hiertoe laat bijstaan door een ervaren medewerker.

Vermits de arts zich in geval van vermoeden van mishandeling laat leiden door het belang van een aangepaste zorgverlening voor het (jonge) kind, de bescherming van het kind en de vermijding van elke ernstige aantasting van de gezondheid van het kind, is de nationale raad van mening dat de toestemming van de vertegenwoordiger van de minderjarige niet vereist is om over te gaan tot een medisch onderzoek en het nemen van foto's. Het is daarbij zonder belang of de vertegenwoordiger van de minderjarige al dan niet de potentiële dader van de mishandeling is aangezien het niet aan de arts is dit te beoordelen.

Het oordeelsbekwame kind mag niet gefotografeerd worden tegen zijn wil.

In geval van een ernstige of spoedeisende situatie dient het kind doorverwezen te worden naar een spoeddienst of dient het advies gevraagd te worden van een gespecialiseerd centrum.

4°/ Behalve wanneer de oordeelsbekwame minderjarige zich ertegen verzet of in uitzonderlijke omstandigheden is het gewettigd en noodzakelijk de ouders of de voogd van het kind in te lichten over de medische vaststellingen bij het kind en de ondernomen stappen, bijvoorbeeld bij gespecialiseerde diensten.

Deze informatie dient persoonlijk en gestructureerd verstrekt te worden.

Het recht van de ouders het medisch dossier van de oordeelsonbekwame minderjarige te raadplegen of kopie ervan te krijgen kan, in het belang van de minderjarige patiënt en teneinde een bedreiging van zijn leven of een ernstige aantasting van zijn gezondheid te vermijden, uitgesteld worden in afwachting van een gepersonaliseerd onderhoud.

Het in behandeling nemen van een vermoeden van kindermishandeling impliceert het in behandeling nemen van het gezin van het kind.

5°/ De arts dient de toegang tot zijn vaststellingen, tot de eventuele foto's en andere inlichtingen in verband met de mishandeling strikt te beperken tot de personen van wie hij meent dat zij ze nodig hebben om hun opdracht te vervullen in het belang van het kind, in het bijzonder de andere artsen betrokken bij de diagnose en de behandeling en de artsen-gerechtsdeskundigen.

De arts dient alle maatregelen te nemen opdat het beroepsgeheim in deze uiterst gevoelige materie geëerbiedigd wordt, in het bijzonder bij de uitwisseling van medische gegevens zoals foto's (beveiliging en toegang).

(1) Art. 61 van de Code van geneeskundige plichtenleer
(2) Zoals de door de FOD Volksgezondheid voorgestelde boom betreffende kindermishandeling : https://www.health.belgium.be/sites/default/files/uploads/fields/fpshealth_theme_file/boom_kindermishandeling_0_8312424_nl.pdf

Minderjarigen14/10/2017 Documentcode: a159004
Bottesten voor de leeftijdsbepaling van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen (NBMV)

De nationale raad van de Orde der artsen wordt om advies verzocht over de bottesten voor de leeftijdsbepaling van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen (NBMV).

Advies van de nationale raad :

De nationale raad van de Orde der artsen geeft gevolg aan uw vraag betreffende de bottesten voor de leeftijdsbepaling waaraan niet-begeleide minderjarige vreemdelingen onderworpen worden in geval van twijfel over hun leeftijd.

1°/ De nationale raad van de Orde der artsen blijft bij het advies dat hij uitbracht op 20 februari 2010 met als titel Testen voor leeftijdsbepaling bij niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, Tijdschrift van de nationale raad nr. 129.

2°/ De Orde der artsen is een regelgevende beroepsinstantie die als taak heeft de deontologische regels van het beroep vast te leggen en ervoor te zorgen dat haar leden ze juist toepassen.

Hoewel de Orde veel aandacht besteedt aan de wetenschappelijke en ethische kwesties op gezondheidsgebied, zijn andere instellingen wettelijk belast met de studie ervan.

De Koninklijke Academie voor Geneeskunde van België en de "Académie royale de Médecine de Belgique" zijn gemachtigd om wetenschappelijke adviezen uit te brengen. Het Belgisch Raadgevend Comité voor Bio-ethiek is het referentieorgaan wat betreft de ethische kwesties.

3°/ De arts die de leeftijd van een persoon moet schatten dient voldoende beroepservaring te hebben op het gebied dat hem ter beoordeling voorgelegd wordt. Hij dient zijn onafhankelijkheid en volledige beroepsvrijheid te behouden.

Een goede evaluatie vereist bekwaamheden die onder verscheidene medische specialismen vallen: pediatrische endocrinologie, pediatrische radiologie, stomatologie, odontologie en pedopsychiatrie.

Het is noodzakelijk hiervan een synthese te maken. Dit kan het best gebeuren door deze specialisten samen in een college of door een coördinator die een forensisch arts zou kunnen zijn.

Deze evaluatie dient zorgvuldig en objectief en op basis van relevante informatie uitgevoerd te worden. De eerbiediging van de waardigheid van de persoon en van zijn recht op zelfbeschikking is essentieel en dit geldt in het bijzonder voor een kwetsbare patiënt.

Het fysieke contact met de verzoeker, waaronder zijn klinisch onderzoek, laat toe de schatting te verfijnen. Bij gebrek hieraan vertoont de schatting een grotere foutmarge waarmee rekening gehouden dient te worden.

De conclusies van de arts dienen voorzichtig en genuanceerd te zijn. Ze moeten de aard van de verrichte klinische testen en onderzoeken, de gebruikte referenties, de personen die ze uitvoerden, de verkregen resultaten, foutmarge en de conclusies in termen van leeftijdsbepaling die eruit getrokken werden, vermelden.

Het door de arts opgemaakte dossier dient volledig en nauwkeurig te zijn. De persoon in kwestie of zijn vertegenwoordiger heeft er toegang toe. De nationale raad herinnert in dat opzicht aan zijn advies van 20 februari 2016 met als titel Toegang tot medisch dossier van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, Tijdschrift van de nationale raad nr. 152.

Beroepsgeheim20/02/2016 Documentcode: a152005
Toegang tot medisch dossier van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen

Aan de Nationale Raad van de Orde der artsen wordt een vraag gesteld over de toegang tot het medisch dossier van een minderjarige door de voogd die hem werd toegewezen in uitvoering van de wet van 24 december 2002 betreffende de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen (NBMV).

Advies van de nationale raad :

In zijn vergadering van 20 februari 2016 onderzocht de nationale raad van de Orde der artsen een vraag over de toegang tot het medisch dossier van een minderjarige door de voogd die hem werd toegewezen in uitvoering van de wet van 24 december 2002 betreffende de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen (NBMV).

De voogd moet zorg dragen voor de niet-begeleide minderjarige tijdens zijn verblijf in België en ervoor zorgen dat hij passende psychologische bijstand en medische verzorging krijgt (artikel 10, §1, voornoemde wet van 24 december 2002).

De wet betreffende de rechten van de patiënt bepaalt dat de rechten van een minderjarige patiënt, met name het recht afschrift (of inzage) te krijgen van het patiëntendossier, uitgeoefend worden door zijn voogd.

Naargelang zijn leeftijd en maturiteit wordt de minderjarige patiënt echter betrokken bij de uitoefening van zijn rechten of oefent hij ze zelfstandig uit als hij tot een redelijke beoordeling van zijn belangen in staat geacht wordt (artikel 12, wet van 22 augustus 2002). De arts beoordeelt deze geschiktheid geval per geval, rekening houdend met de persoonlijkheid van de patiënt en met de reikwijdte van de voorgestelde medische handeling en indien nodig op basis van een multidisciplinair advies.

Bovendien kan de arts het verzoek van de voogd om afschrift te krijgen van het dossier geheel of gedeeltelijk weigeren met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt. In dat geval wordt het recht op inzage of afschrift uitgeoefend door een door de voogd aangewezen beroepsbeoefenaar (artikel 15, §2, wet van 22 augustus 2002).

Op basis van wat voorafgaat is de nationale raad van mening dat de NBMV-voogd afschrift van het patiëntendossier van zijn voogdijkind kan vragen.

Indien de arts meent zijn vraag niet te kunnen inwilligen, moet hij preciseren of zijn weigering gemotiveerd is door de bekwaamheid van de minderjarige patiënt zelfstandig zijn rechten uit te oefenen of door de bekommernis zijn persoonlijke levenssfeer te beschermen. In de tweede veronderstelling dient de voogd een beroepsbeoefenaar aan te wijzen, gehouden aan het beroepsgeheim, die afschrift (of inzage) van het dossier krijgt.

Wanneer er een probleem of een meningsverschil bestaat, kunnen de voogd en de arts altijd de minnelijke tussenkomst vragen van de provinciale raad waar de arts ingeschreven is opdat deze zijn objectieve en opbouwende hulp zou bieden aan de verschillende partijen.

Zij hebben ook de mogelijkheid de tussenkomst te vragen van de federale ombudsdienst "Rechten van de patiënt" (bemiddeling-patientenrechten@gezondheid.belgie.be) of eventueel van de bemiddelingsdienst van het ziekenhuis die, samen met de voogd en de arts, zal proberen het geschil op te lossen.

Minderjarigen28/06/2014 Documentcode: a146001
Medische begeleiding van een transseksuele minderjarige

Aan de Nationale Raad wordt een vraag gesteld betreffende het probleem van de medische begeleiding van een transseksuele minderjarige.

Advies van de Nationale Raad :

In zijn vergadering van 28 juni 2014 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren het probleem onderzocht van de medische begeleiding van een transseksuele minderjarige.

1° De wet van 10 mei 2007 betreffende de transseksualiteit heeft tot doel een wijziging van de burgerlijke staat en van de voornaam van de transseksueel te vergemakkelijken en niet de medische aspecten van de behandeling van deze personen te regelen, ofschoon de wet de medische voorwaarden voor het verkrijgen van deze wijzigingen vastlegt 1.

De voornoemde wet van 10 mei 2007 bepaalt dat de vastgelegde procedures met het oog op een geslachtswijziging respectievelijk tot stand komen nadat de betrokkene een geslachtsaanpassing of een hormonale substitutietherapie heeft ondergaan.

De kwestie van de medische begeleiding van de transseksuele patiënt rijst dus lang voordat er sprake is van deze procedures. Ze dient dan ook op een autonome wijze te worden benaderd en niet alsof ze tot doel zou hebben te beantwoorden aan de wettelijke criteria om de wijziging van de burgerlijke staat of van de voornaam te verkrijgen.

De therapeutische aanpak moet erop gericht zijn de bijzondere behoeften van de patiënt te vervullen.

2° De risico's en voordelen van elke behandelingsoptie, de vooringelichte toestemming van de patiënt, de toegankelijkheid van de behandeling, de continuïteit van de zorg moeten correct worden begrepen. De behandeling moet allesomvattend zijn en uitgewerkt in fasen zoals rolomkering, hormonentherapie, chirurgie gericht op de seksuele eigenschappen, gelaatstrekken, lichamelijke omvorming, psychotherapie (individueel, binnen een koppel, familie, groep).

In het geval van een minderjarige draait de kwestie van de wenselijkheid van de behandeling vooral rond de vraag of de overtuiging van de minderjarige tot het andere geslacht te behoren onomkeerbaar is en of hij hiervan nog steeds overtuigd zal zijn op volwassen leeftijd. Dit vereist dat het medisch team voldoende inzicht heeft in de psychologie van de ontwikkeling van het kind en van de adolescent.

Men dient aandacht te hebben voor de familiale omgeving (werking, psychologische en sociale aspecten) van de minderjarige patiënt om zich onder meer te vergewissen van zijn innerlijke overtuiging.

De medische behandeling dient in stappen te verlopen met een progressieve invasieve gradatie zodat de patiënt kan wennen aan de gevolgen ervan : eerst de volkomen omkeerbare ingrepen (het stilleggen van de productie van oestrogenen en of testosteron, het toedienen van progestativa om de effecten van de androgenen te reduceren, het toedienen van orale contraceptie om de regels stop te zetten), daarna de gedeeltelijk omkeerbare ingrepen (vervrouwelijkende of vermannelijkende hormonale therapie) en uiteindelijk de onomkeerbare ingrepen.

Rekening houdend met al deze criteria is het aangeraden een multidisciplinair team in te schakelen dat de nodige vaardigheden inzake psychiatrie, endocrinologie en reconstructieve heelkunde bijeenbrengt en dat bijzonder onderlegd en vertrouwd is met de behandeling van transseksualiteit, met inbegrip van de psychologische en sociale aspecten ervan.

3° De behandelende arts, kinderarts of huisarts, dient te worden betrokken bij de werkzaamheden van dit multidisciplinair team.De keuzes en beslissingen moeten in overleg met alle professionele hulpverleners worden genomen en door hen worden goedgekeurd en geformaliseerd in het medische dossier.

Zelfs al laat het oordeelsvermogen van de minderjarige hem toe zelfstandig te beslissen, is het onontbeerlijk dat zijn ouders betrokken worden bij het reflectieproces betreffende de behandeling van hun kind.

Het schriftelijk akkoord van de ouders en van de minderjarige beschermt de arts juridisch.

4° Inspanningen van wetenschappelijke verenigingen 2 om aanbevelingen van goede praktijken te verstrekken met betrekking tot de gezondheid van transseksuelen, transgenders en alle andere gendervariante personen, botsen soms op een gebrek aan consensus over de te verkiezen behandelingsstrategieën.

Daardoor bestaan er tussen de landen verschillen in de behandeling van patiënten die tijdens hun kindertijd of hun jeugd identiteitsproblemen hebben op grond van hun geslacht, met name onder invloed van de meningen van de gezondheidsberoepsbeoefenaars maar ook van culturele opvattingen.

1. Vroeger kon een transseksueel slechts een geslachtswijziging in zijn burgerlijke staat verkrijgen via een gerechtelijke procedure en een wijziging van zijn voornaam slechts op voorstand van de minister van Justitie.

2. The World Professional Association for Transgender Health (WPARH), Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender Nonconforming People, Version 7, september 2013

Beroepsgeheim30/09/2013 Documentcode: a144011
Medisch geheim en justitie
Uittreksel uit "Paroles de médecins - paroles de juristes", 2013

Medisch geheim en justitie

Benoît Dejemeppe
Raadsheer in het Hof van Cassatie
Plaatsvervangend voorzitter van de Nationale Raad

Rechtsregels zijn hulpmiddelen in alle soorten die opgesteld en gebruikt worden door de mens. De rechtsregels met betrekking tot het medisch geheim zijn zinvol omdat ze ingegeven zijn door waarden waarvan één van de belangrijkste het vertrouwen is dat de patiënt in de arts stelt.

Het medisch geheim vormt het middelpunt van een driehoeksrelatie tussen de patiënt, de arts en de samenleving. Het roept vragen op die slechts beantwoord kunnen worden na kennis genomen te hebben van de grondslagen van deze driedimensionale relatie. Alvorens tot de kern van de zaak te komen, is het dan ook nuttig eerst een omweg te maken langs de waarden die aan de basis liggen van dit geheim. Daarbij zullen de grenzen ervan belicht worden, evenals de wijze waarop dit begrip verbonden is met andere juridische waarden.

I. De grondslagen van het medisch geheim

1. Persoonlijk vertrouwen en maatschappelijk belang

Waarom stelt de wet de bekendmaking van bepaalde vertrouwelijke mededelingen strafbaar ? Naast de bescherming van de patiënt is er nog een hogere waarde : die van het maatschappelijk belang. De geheimhouding is niet alleen van belang voor de persoon die zijn vertrouwen gesteld heeft in de gezondheidsberoepsbeoefenaar, maar voor alle burgers opdat iedereen kan rekenen op de discretie van diegenen die een uiterst belangrijke opdracht vervullen op gezondheidsgebied. Natuurlijk kan de schending van het beroepsgeheim schade berokkenen aan de persoon die aan bepaalde mensen feiten toevertrouwd heeft die hij niet onthuld zou hebben indien hij hiertoe niet verplicht geweest zou zijn door zich tot hen te wenden, maar alleen deze reden volstaat niet om de penalisering ervan te rechtvaardigen. De wet heeft het strafbaar gesteld omdat het algemeen belang dit vereist. Het confidentiële richt zich minder tot de persoon dan tot het beroep zelf.

Wanneer een arts naar buiten komt met geheimen die hem toevertrouwd werden, dreigt de gehele samenleving hiervan het slachtoffer te worden. Uit vrees voor indiscretie zouden de leden van de gemeenschap immers kunnen aarzelen om een arts op te zoeken, waardoor de volksgezondheid in gevaar zou kunnen komen. Daarnaast wordt hij in zijn hoedanigheid van gezondheidsbeoefenaar er niet alleen toe gebracht zich bepaalde geheimen toevertrouwd te zien, maar er ook te "ontdekken", "te vernemen" en "op te vangen" : ook deze gegevens vallen onder het geheim. De wezenlijke reden voor de strafrechtelijke bescherming is de noodzaak te komen tot een volledig vertrouwen in de discretie van de personen van wie het beroep een openbare noodzaak is.

2. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer

Vaak wordt beweerd dat dit geheim van oudsher bestaat, waarbij verwezen wordt naar Hippocrates en zijn beroemde eed, die vijf eeuwen vóór ons tijdperk opgesteld werd en eindigt met een plechtige belofte tot geheimhouding. Wij mogen ons echter niet laten verleiden tot een anachronisme : het is riskant te stellen dat deze eed het beginsel van het medisch geheim altijd al bevat heeft in de hedendaagse betekenis ervan die deze plicht voor een groot deel verbindt met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt. Dit begrip ‘persoonlijke levenssfeer' is evenwel recent : het is voor het eerst opgedoken op het einde van de XIXde eeuw in de Verenigde Staten, waarna het zich verder ontwikkeld heeft en in de loop van de vorige eeuw één van onze wezenlijke openbare vrijheden geworden is. In 1985 heeft de Raadgevende Vergadering van de Raad van Europa een Aanbeveling uitgebracht waarin deze betekenis vastgelegd en gewaarborgd wordt door te stellen dat de bescherming van het beroepsgeheim een wezenlijk onderdeel vormt van het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

De wet van 8 december 1992 betreffende de persoonlijke levenssfeer en vervolgens deze betreffende de rechten van de patiënt, waarvan artikel 10 de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het respect voor de intimiteit van de patiënt beoogt, zetten deze strekking kracht bij.

In een recent arrest heeft het Grondwettelijk Hof dit met de volgende woorden herinnerd : "Die geheimhoudingsplicht, die door de wetgever aan de houder van het beroepsgeheim is opgelegd, heeft hoofdzakelijk tot doel het fundamentele recht op eerbiediging van het privéleven te beschermen van diegene die iemand in vertrouwen neemt, soms over iets heel persoonlijks." (Grondwettelijk Hof, 26 september 2013, nr. 127/2013).

3. De wilsautonomie

Het persoonlijke aspect eigen aan de wil van de persoon, waarop de wet betreffende de patiëntenrechten de nadruk legt, spoort ons aan het geheim vanuit een andere hoek te bekijken. Hoewel de toestemming van de patiënt op zichzelf waarschijnlijk de schending van het beroepsgeheim niet opheft, kan het feit dat de auteur van de vertrouwelijke mededeling deze niet langer als zodanig beschouwt dit als gevolg hebben. In dat geval kunnen we inderdaad vaststellen dat één van de voorwaarden van de beschuldiging, met name het bestaan van het geheim, wegvalt.

4. De beroepsethiek

Het medisch geheim heeft ook een morele grondslag, verbonden met de eer en de rechtschapenheid van het beroep. Men moet zich er echter voor hoeden aan dit beginsel, zoals aan de andere, een absolute waarde toe te kennen die de werkelijkheid eraan ontzegt. Verschillende wetten matigen dit beginsel, door nu eens een verplichting op te leggen en dan weer de mogelijkheid tot spreken te geven. Anderzijds volstaat het een kijkje te nemen over onze grenzen heen om vast te stellen dat veel landen, met name Angelsaksische, een veel relatievere opvatting van het geheim hebben.

Deze vaststelling toont aan dat bij nader onderzoek de kwestie van het geheim ingewikkeld is en dat er geen exclusieve waarde bestaat voor de grondslag ervan.

Rivaliserende waarden

Dit geheim kan bovendien in concurrentie treden met andere waarden waaraan de samenleving in het algemeen belang ook een min of meer groot gewicht toekent. Er bestaat geen strikte hiërarchie tussen de waarden die het medisch geheim ondersteunen en de andere : in de praktijk moet men ze afwegen naargelang van de omstandigheden en ze met elkaar vergelijken volgens een evenredigheidsprincipe. Zo gaat het ook onder meer met de waarden verbonden met de bescherming van de rechten van de verdediging en met een goede rechtsbedeling, met de veiligheid en met de volksgezondheid, met de integriteit van de minderjarigen en de kwetsbare personen. Het gebeurt dat de wet zelf de knoop doorhakt, wat het probleem vereenvoudigt, maar niet altijd. De onzekerheid die dan weegt op het oplossen van het conflict verplicht een keuze te maken tussen tegenstrijdige eisen.

II. De personen gehouden aan het geheim

Wie is gehouden aan het beroepsgeheim ? Volgens artikel 458 van het Strafwetboek, worden de geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot vijfhonderd euro.

Deze bepaling vindt haar formele oorsprong in het napoleontische Strafwetboek van 1810 en het is geen toeval dat het enkele belangrijke beroepen uit de sector van de gezondheidszorg citeert. We wijzen erop dat de officieren van gezondheid een uitvinding waren van de Franse revolutie en dat ze sinds lang verdwenen zijn.

1. De artsen, apothekers, vroedvrouwen

Als ze gehouden zijn aan het geheim is dat omdat de artsen, apothekers en vroedvrouwen "noodzakelijke" vertrouwenspersonen zijn. Dit noodzakelijke karakter hangt wezenlijk samen met de geheimhoudingsplicht : de patiënten raadplegen deze personen niet voor hun plezier maar omdat hun gezondheidstoestand hen ertoe verplicht. In de gezondheidszorgsector werken een aantal personen die niet allen noodzakelijke vertrouwenspersonen zijn en die dus niet als zodanig gebonden zijn aan het beroepsgeheim.

Voorbeeld
Als een gehospitaliseerde patiënt iets toevertrouwt aan een lid van het schoonmaakpersoneel, valt wat hij vertelde niet onder het geheim beschermd door de strafwet, maar dat betekent niet dat dit personeelslid wat hij hoorde mag rondbazuinen. Volgens de regel is het de arbeidsovereenkomst die voorziet in dergelijke discretieplicht (zie ook artikel 17, 3°, van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten). De aanwezigheid op zich van de patiënt in een ziekenhuiskamer, vastgesteld door deze schoonmaker, kan daarentegen niet aan derden, de pers bijvoorbeeld, onthuld worden zonder artikel 458 te schenden.

Soms volstaat het niet arts te zijn om een noodzakelijke vertrouwenspersoon te zijn : in bepaalde omstandigheden is de arts verplicht zijn vaststellingen mee te delen aan de persoon die hem heeft aangewezen voor een bijzondere opdracht, zoals de gerechtelijke deskundige of de controlearts. De gerechtelijke deskundige moet zich echter strikt beperken tot wat de rechter hem gevraagd heeft. Daarenboven beperkt de wet de rol van de controlearts tot de geneeskundige vaststellingen in het kader van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten (hij somt met name de realiteit en de duur van de arbeidsongeschiktheid op). De controlearts mag nooit de diagnose meedelen aan de werkgever. De medische reden voor de arbeidsongeschiktheid is gedekt door het beroepsgeheim.

2. De andere personen

De opsomming van artikel 458 van het Strafwetboek die begint met de artsen breidt zich uit tot elke hulpverlener op gezondheidsgebied. Daartoe behoren dus de tandartsen, de verpleegkundigen, de kinesitherapeuten, het verzorgend en paramedisch personeel, de directeurs van zorginstellingen, de personeelsleden van een ziekenhuisinrichting die toegang hebben tot de medische documenten, en de ambulanciers. Deze groep kan nog uitgebreid worden met de osteopaten, de acupuncturisten, de diëtisten, de pedicures, de sofrologen, enz.

Het gaat over iedere persoon die, door zijn beroepsactiviteit in een gezondheidsinstelling, noodzakelijk kennis dient te dragen van inlichtingen en documenten die onder het beroepsgeheim vallen en zelfs over iedere persoon die intervenieert in het kader van de sociale zekerheidsinstanties inzake gezondheidszorg, met name met het oog op de terugbetaling en de controle erop (Hof van beroep van Brussel, 13 mei 2002, vrije vertaling).

De onwettige beoefenaars van de geneeskunde kunnen zich daarentegen niet beroepen op het beroepsgeheim.

3. De bekendmaking van het geheim is strafbaar indien ze vrijwillig gebeurt.

Hoewel de wet dit niet preciseert, dient de bekendmaking vrijwillig gebeurd te zijn. De arts dient gehandeld te hebben met kennis van zaken, maar het is niet vereist dat hij de bedoeling had schade toe te brengen. Vrijwillig is het tegengestelde van onvrijwillig : dit betekent dat de onvrijwillige bekendmaking niet bestraft wordt. Toch is het niet uitgesloten dat de arts in dit geval rekenschap zal moeten afleggen bij zijn tuchtoverheid wegens schending van de plichtenleer of zelfs bij de burgerlijke rechtbank waarvoor hij geroepen zou kunnen worden in het kader van een vordering tot schadeloosstelling.

Voorbeeld
Een arts laat zich op een societyfeestje uit over de gezondheidstoestand van een patiënt die hij verzorgt. Aangezien hij deze onthullingen vrijwillig doet, schendt hij zijn plicht tot geheimhouding. Het feit dat hij door de drank zijn handelingen niet meer onder controle gehad zou hebben, doet niets af aan het vrijwillige karakter van deze houding.

III. De gegevens die onder het geheim vallen

1. Niet alleen de geheimen die de patiënt toevertrouwd heeft

Artikel 458 van het Strafwetboek mag niet naar de letter geïnterpreteerd worden wil men de betekenis ervan niet uithollen : het verbod om zaken bekend te maken heeft niet alleen betrekking op de geheimen die toevertrouwd werden door de patiënt, maar op alle inlichtingen die de arts ter kennis gekomen zijn tijdens of bij gelegenheid van de uitoefening van zijn beroep. Artikel 57 van de Code van geneeskundige plichtenleer preciseert dat het gaat over "alles wat de arts heeft gezien, gehoord, vernomen, vastgesteld, ontdekt of opgevangen".
Dit kan zowel alles omvatten wat de patiënt hem gezegd of toevertrouwd heeft, als wat de arts weet of ontdekt heeft ten gevolge van onderzoekingen of van door hem gedane of aangevraagde navorsingen (artikel 56 van de Code van geneeskundige plichtenleer). Hiermee worden inlichtingen bedoeld die niet strikt medisch zijn, maar verband houden met de gezondheid van de patiënt : inlichtingen van financiële, psychologische, familiale, maatschappelijke aard. Wel is op zijn minst vereist dat de informatie ter kennis gekomen is van de arts in hoofde van zijn hoedanigheid en in het kader van de uitoefening van zijn beroep.

Voorbeelden

De opname van een patiënt in het ziekenhuis is in principe informatie die onder het geheim valt, tenzij het ongeval plaatsgevonden heeft op de openbare weg en de dienst 112 ingeschakeld werd (de melding van de opname van de patiënt aan de politie is toegelaten omdat de openbare orde en de openbare veiligheid deze rechtvaardigen).

Een arts is werkzaam in een laboratorium voor klinische biologie en raakt verzeild in een financieel conflict met zijn vennoten. Om zijn beweringen te staven, laat hij, buiten het medeweten van zijn collega's, een deurwaarder komen naar de lokalen die zij delen. Deze gerechtsdeurwaarder maakt een vaststelling op die gegevens bevat inzake analyses van klinische biologie betreffende patiënten die behandeld worden door de andere collega's. Deze patiënten hebben ongetwijfeld deze arts niet rechtstreeks in vertrouwen genomen aangezien zij collega's consulteerden. Het feit dat deze beroepsbeoefenaar in zijn hoedanigheid van arts toegang had tot die lokalen, wettigt evenwel de zienswijze dat hij ook de informatie die aan de overige leden van het medisch team toevertrouwd werd en waarvan hij in de uitoefening van zijn beroep kennis heeft kunnen nemen, moet achterhouden, aangezien de patiënten mogen verwachten dat geen van de artsen ter plaatse de aldaar bewaarde confidentiële gegevens openbaar zal maken (Hof van Cassatie, 2 juni 2010).

2. Het medisch geheim indien de patiënt slachtoffer is

Het medisch geheim heeft tot doel de vertrouwensrelatie tussen de patiënt en de arts te beschermen. Het probleem is complex en varieert naargelang het gaat over toevertrouwde gegevens van een patiënt die verdacht wordt van een misdrijf dan wel van het slachtoffer, en is afhankelijk van de persoon die het geheim inroept.

Volgens de rechtspraak is het geheim niet absoluut en strekt het zich niet uit tot de feiten waarvan de patiënt het slachtoffer was. Door de algemene aard ervan zorgt deze peremptoire formulering echter voor verwarring omdat ze niet al de verschillende denkbeeldige situaties die zich in de werkelijkheid kunnen voordoen, in aanmerking kan nemen.

Het beroepsgeheim breidt zich immers uit tot de geheimen die het slachtoffer toevertrouwd heeft, met inbegrip van de geheimen die het slachtoffer toevertrouwd heeft omtrent de strafrechtelijke feiten waarvan hij het slachtoffer was.

Een andere zaak is de vraag onder welke voorwaarden deze geheimen omtrent de feiten bekendgemaakt mogen worden in rechte. In de eerste plaats zijn er de uitzonderingen vastgelegd bij artikel 458 en artikel 458bis van het Strafwetboek, evenals de gevallen van de noodtoestand.

Het slachtoffer kan zelf afbakenen wat onder de vertrouwelijke mededelingen valt en wat niet. Deze situatie valt te vergelijken met de relatie tussen de advocaat en zijn cliënt : in hun gesprek dat onder het beroepsgeheim valt, beslissen zij samen wat niet openbaar gemaakt zal worden tijdens het proces. De beoefenaar zou het gerecht kunnen inlichten over de feiten waarvan de patiënt het slachtoffer was, op voorwaarde evenwel dat het slachtoffer expliciet of impliciet afgesproken heeft dat deze gegevens medegedeeld mogen worden.

Voorbeelden

De patiënt-slachtoffer, zoals een vrouw die geslagen werd, kan nood hebben aan deze vertrouwelijkheid om verzorging te vragen. Indien de situatie van slachtoffer op zich elke verplichting tot geheimhouding zou opheffen, zou het gevaar bestaan dat sommige patiënten-slachtoffers geen verzorging vragen uit schrik dat de feiten aangegeven worden. Het slachtoffer is niet noodzakelijk een kwetsbare persoon die niet in staat is om zich te verdedigen.

Een patiënt heeft aan zijn huisarts ernstige feiten toevertrouwd waarvan hij het slachtoffer was. De arts spreekt erover met de hoofdarts van het ziekenhuis die, op zijn beurt, aan de politie de naam van andere patiënten onthult. In deze omstandigheden heeft de rechter aangenomen dat deze aangifte gerechtvaardigd was door de noodtoestand, aangezien er de artsen geen andere weg openstond tegen het bestaand imminent, ernstig en dringend gevaar voor andere patiënten die een hoger belang uitmaakten, dan het individuele beroepsgeheim te schenden (Hof van Cassatie, 22 mei 2012).

Een arts begaat zedenfeiten op een studente die een confrater hierover in vertrouwen neemt. Deze laatste signaleert dit gedrag aan zijn tuchtoverheid, hoewel de patiënte geen klacht indiende. De aangeklaagde arts beroept zich op een schending van het geheim om aan vervolgingen te ontsnappen. Maar het gerecht verwerpt deze stelling : het beroepsgeheim kan niet dienen om de schaamteloze gedragingen van een arts door de vingers te zien. Het gaat hier om een misbruik van de wettelijke bescherming. In dit geval heeft de rechter gezegd dat de onthulling door de confrater van een feit waarvan de patiënt het slachtoffer was, toegelaten was (Hof van Cassatie, 18 juni 2010).

Men kan zich ook nog afvragen of een arts de partner van een patiënt die aids heeft mag inlichten over de ziekte zonder de toestemming van deze laatste. Het feit dat de zieke een slachtoffer is kan op zich de geheimhoudingsplicht niet opheffen. In dat geval is het eerst de taak van de arts de aandacht van de patiënt te vestigen op de noodzaak de partner op de hoogte te brengen van zijn seropositiviteit (het gebrek aan informatie aan de partner zou de patiënt burgerlijk en strafrechtelijk aansprakelijk kunnen stellen). Het is de juist ingelichte patiënt die het feit van zijn seropositiviteit meedeelt aan zijn seksuele partner. De arts stelt hem de nodige hulp voor om deze informatie te concretiseren, waaronder eventueel zijn aanwezigheid. In deze omstandigheden is het ook opportuun dat de arts het advies of de hulp vraagt van een collega die een bijzondere ervaring heeft in het behandelen van seropositieve patiënten. Slechts wanneer dit mislukt kan de arts het medisch geheim negeren indien de noodtoestand het vereist (zie hieronder).

IV. Wanneer de wet verplicht of toelaat te praten

De werkelijkheid getuigt van talrijke concrete vragen inzake beroepsgeheim die niet allemaal opgelost kunnen worden langs de binaire weg "verboden/toegelaten" maar vaak, in functie van de omstandigheden, een genuanceerde aanpak vereisen. Hieronder volgen er enkele.

De huisarts wordt verwittigd van een bloedmisdrijf begaan door zijn patiënt. Moet hij of mag hij het misdrijf dat de patiënt meedeelt aan het licht brengen ? De arts is gehouden door het geheim maar deze situatie kan delicaat zijn : hij kan geconfronteerd worden met een persoon wiens toestand hem toelaat te denken dat hij zal recidiveren en hij vraagt zich af of hij niet vervolgd zou kunnen worden voor het niet-bijstaan van iemand in levensgevaar (de potentiële slachtoffers).

De patiënt is het slachtoffer van vrijwillige slagen. Mag het ziekenhuis waar hij werd opgenomen zijn identiteit aan derden onthullen ?

Kan de politie eisen de identiteit van een gehospitaliseerde persoon te krijgen ?

De arts heeft een gewonde persoon verzorgd ; moet hij dit aan de autoriteiten melden ?

1. De spreekplicht

Wij zegden het reeds bij het begin, het medisch geheim is niet absoluut : volgens artikel 458 van het Strafwetboek kan de houder van een vertrouwelijke informatie door de wet verplicht worden deze aan het licht te brengen.

1.1. De wet

Dit is bijvoorbeeld het geval voor de besmettelijke ziektes. De arts die een patiënt verzorgt met een besmettelijke ziekte dient de gezondheidsdienst hierover in te lichten. De wet doet hier een hoger belang, het welzijn van de gemeenschap, primeren op het beroepsgeheim.

Een opsomming van deze wettelijke verplichtingen staat in artikel 58 van de Code van de geneeskundige plichtenleer (wetgeving inzake ziekte- en invaliditeitsverzekering, arbeidsongevallen, verzekering, Fonds voor medische ongevallen, ...).

In de burgerlijke procedure vindt men een dergelijke verplichting in artikel 877 van het Gerechtelijk Wetboek dat stelt dat, wanneer er gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens bestaan dat een partij of een derde een stuk onder zich heeft dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit, de rechter kan bevelen dat het stuk of een eensluidend verklaard afschrift ervan bij het dossier van de rechtspleging wordt gevoegd. Deze verplichting om mee te werken aan de rechtspleging wordt geassimileerd met die om te getuigen voor de rechter.

Anderzijds heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat de rechtbank een vraag tot voorlegging van stukken niet kan verwerpen om de enige reden dat de persoon die ze bezit gehouden is door het beroepsgeheim : de rechter kan slechts oordelen over de geldigheid van deze weigering na de voorlegging van de betrokken stukken te hebben bevolen. Hij kan dan ook gelasten inzage te geven in deze stukken (Hof van Cassatie, 19 december 1994).

1.2. De noodtoestand

De noodtoestand is de situatie waarin een persoon zich bevindt die, geconfronteerd met tegen elkaar indruisende plichten en gelet op het bestaan van een ernstig en dreigend gevaar voor anderen, redenen had om te oordelen dat hem, ter vrijwaring van een hoger belang dat hij verplicht of gerechtigd was voor alle andere te beschermen, geen andere weg openstond dan het beroepsgeheim te schenden (Hof van Cassatie, 13 mei 1987).

De noodtoestand vormt alleen een rechtvaardigingsgrond als hij verschillende voorwaarden vervult, te weten 1) dat de waarde van hetgeen wordt prijsgegeven lager moet zijn dan of althans gelijk moet zijn aan de waarde van het goed dat men wil vrijwaren, 2) dat het te vrijwaren recht of belang een dadelijk en ernstig gevaar moet lopen, 3) dat het kwaad alleen door het misdrijf kan worden voorkomen en 4) dat de betrokkene de noodtoestand niet zelf heeft doen ontstaan (Hof van Cassatie, 24 januari 2007).

Met de notie van noodtoestand loopt de arts op eieren. Hij moet immers in geweten het waardenconflict dat zich aan hem opdringt beslechten. Dit is een moeilijke verantwoordelijkheid. Zo deed zich het geval voor waarbij een arts aanvaard had aan de politie het adres te geven van één van zijn patiënten die verdacht werd van een hold-up. De rechter heeft hem gelijk gegeven, oordelend dat het gerechtvaardigd was dat de arts deze informatie vrijgaf omwille van het gevaar voor de openbare veiligheid dat de patiënt vormde van wie hij kon vermoeden dat hij het leven van andere slachtoffers in gevaar zou brengen (Hof van Cassatie, 13 mei 1987).

Dit begrip dient in verband gebracht te worden met de schuldig verzuim hulp te bieden aan een persoon in gevaar, beschreven in artikel 422bis van het Strafwetboek, dat, naast de kennis van het ernstig en huidig gevaar waaraan het slachtoffer is blootgesteld, de opzettelijke weigering veronderstelt om hem de hulp te bieden die in de mate van het mogelijke dit gevaar kan afwenden. Krachtens dit misdrijf straft de wet dus de bewuste en opzettelijke inertie, de egoïstische weigering hulp te bieden, maar niet de ondoeltreffendheid, de onhandigheid of de ontoereikendheid van de hulp geboden op basis van een beoordelings- of diagnosefout. Als de houder van het geheim, na zelf geprobeerd te hebben de persoon te helpen, vaststelt dat dit mislukte, kan het door de noodtoestand gerechtvaardigd zijn geen rekening te houden met het beroepsgeheim om hulp te verlenen aan andere personen die blootgesteld zijn aan een ernstig en dreigend gevaar.

In het geval van de patiënt met aids : als hij verklaart niet de nodige maatregelen te willen nemen om te vermijden zijn partner te besmetten, kan de behandelende arts dit (dan) negeren ? Het antwoord moet genuanceerd zijn en gegeven worden naargelang van de omstandigheden. Indien de patiënt weigert de door de behandelende arts voorgestelde maatregelen toe te passen, zal deze overwegen aan confraters te vragen of zij ook, op basis van hun ervaring en van hun specifieke kennis van het probleem, menen dat de noodtoestand rechtvaardigt het beroepsgeheim opzij te zetten. Het is ook belangrijk dat hij zich afvraagt of het doorbreken van het beroepsgeheim niet schadelijk zal zijn voor de latere behandeling van de patiënt en voor de behandelingsmogelijkheden van patiënten met dezelfde of een gelijkaardige aandoening, want de communicatie aan derden zou het vertrouwen in de geneeskunde kunnen ondermijnen. Na deze voorzorgsmaatregelen genomen te hebben, blijft hij echter de enige die in geweten kan beslissen of er een noodtoestand bestaat die rechtvaardigt het medisch geheim te ondervangen. Zelfs met de instemming van ervaren confraters is het eerst zijn persoonlijke aansprakelijkheid, zowel moreel als juridisch, die de arts op het spel zet door zelf de partner van zijn patiënt te verwittigen.

2. Het spreekrecht

Er bestaan wettelijke afwijkingen die de arts toelaten aan de procureur des Konings mishandelingen te melden die hij heeft vastgesteld in de uitoefening van zijn beroep.

2.1. Artikel 458bis van het Strafwetboek : de bescherming van "kwetsbare personen"

Volgens artikel 458bis van het Strafwetboek kan eenieder, die uit hoofde van zijn staat of beroep houder is van geheimen en hierdoor kennis heeft van een misdrijf zoals omschreven in de artikelen 372 tot 377, 392 tot 394, 396 tot 405ter, 409, 423, 425 en 426, gepleegd op een minderjarige of op een persoon die kwetsbaar is ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid, onverminderd de verplichtingen hem opgelegd door artikel 422bis, het misdrijf ter kennis brengen van de procureur des Konings, hetzij wanneer er een ernstig en dreigend gevaar bestaat voor de fysieke of psychische integriteit van de minderjarige of de bedoelde kwetsbare persoon en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van anderen kan beschermen, hetzij wanneer er aanwijzingen zijn van een gewichtig en reëel gevaar dat andere minderjarigen of bedoelde kwetsbare personen het slachtoffer worden van de in voormelde artikelen bedoelde misdrijven en hij deze integriteit niet zelf of met hulp van anderen kan beschermen.

In de oorspronkelijke versie daterend van het jaar 2000 beoogde dit artikel enkel het slachtoffer dat onderzocht werd door de arts en dat niet in staat was zich te beschermen omwille van leeftijd, fysieke of psychische onbekwaamheid. Door het oorspronkelijke artikel 458bis aan te nemen wou de wetgever de gevallen definiëren waarin de eerbiediging van het beroepsgeheim kan wijken om de integriteit van een minderjarige te beschermen door zich te inspireren op de noodtoestand als rechtvaardigingsreden. Wanneer het slachtoffer meerderjarig is of niet als kwetsbaar beschouwd wordt moest de arts diens toestemming hebben om de aangifte te doen.

Na wijziging door de wet van 30 november 2011 die de verbetering van de aanpak van seksueel misbruik en feiten van pedofilie binnen een gezagsrelatie beoogt, is het toepassingsgebied van deze bepaling moeilijker te begrijpen. Om het kort te houden benadrukken we dat de wetgever gekozen heeft voor een uitbreiding van het spreekrecht en dat de houder van het geheim kan breken met het beroepsgeheim niet alleen wat betreft de informatie waarvan hij kennis heeft omdat hij het slachtoffer onderzocht heeft of zijn vertrouwelijke mededelingen ontvangen heeft, maar ook wanneer hij deze informatie-elementen vastgesteld heeft of vernomen heeft via een derde persoon, of zelfs door de dader zelf.

De volgende voorwaarden moeten vervuld zijn :

a. De arts mag de stilte doorbreken wanneer hij kennis neemt van de volgende inbreuken : aanranding van de eerbaarheid, verkrachting, vrijwillige slagen of verwondingen, seksuele verminkingen, onthouding van voedsel en verzorging, gebrek aan onderhoud en het in de steek laten.
b. De inbreuk moet betrekking hebben op een minderjarige of op een kwetsbare persoon in de betekenis van de opgesomde criteria.
c. Er moet een gevaarsituatie bestaan :
- hetzij een ernstig en dringend gevaar voor de fysieke of mentale integriteit van de minderjarige of van de kwetsbare persoon ;
- hetzij wanneer er aanwijzingen bestaan van een gewichtig en reëel gevaar dat andere minderjarigen of kwetsbare personen slachtoffer zouden worden (bijvoorbeeld familieleden).

De toepassingsmoeilijkheid ligt in de omstandigheid dat de wet niet langer vereist dat de toestemming tot bekendmaking ingegeven is door een ernstig en huidig gevaar dat een noodtoestand uitmaakt en dat een huidige en geïdentificeerde persoon treft : het kan ook gaan om het, uit voorzorg, beschermen van eventuele, gewoon potentiële slachtoffers in aanwezigheid van "aanwijzingen van een gewichtig en reëel gevaar" die moeilijk te beoordelen zullen zijn door de betrokken beroepsbeoefenaar.

Alleen de bewaarder van het geheim kan de ernst beoordelen van het risico dat de minderjarige of de kwetsbare persoon loopt, alsook de mate waarin de integriteit van deze laatste in gevaar gebracht wordt.

De arts moet zich in de onmogelijkheid bevinden om de minderjarige of de kwetsbare persoon te beschermen, al dan niet alleen of met de hulp van een derde. Daarbij dient hij in de eerste plaats een beroep te doen op de geschikte zorgstructuren. Indien de beoefenaar evenwel meent dat hij het of de slachtoffer(s) niet ter hulp kan komen, staat hij voor de keuze : ofwel het stilzwijgen bewaren ofwel de procureur des Konings in kennis stellen van de misdrijven waarvan hij op de hoogte is.

Zo bevat noch artikel 422bis noch artikel 458bis van het Strafwetboek de verplichting aangifte te doen of rechtstreeks contact op te nemen met het gerecht. Het staat de arts steeds vrij gebruik te maken van andere, meer "burgerlijke" (niet-gerechtelijke) middelen. Het subsidiariteitsbeginsel blijft behouden, in die zin dat de arts de feiten slechts mag onthullen indien hij niet in staat is om alleen of met de hulp van derden deze integriteit te beschermen.

Hoewel de vergelijking niet volledig opgaat voor de artsen, dient tot slot een belangrijk gegeven opgemerkt te worden : het Grondwettelijk Hof heeft deze bepaling gedeeltelijk teniet gedaan ten aanzien van de advocaten (uitoefening van de rechten van verdediging). Het Hof oordeelde ten aanzien van hen : "Hoewel de bescherming van de fysieke of psychische integriteit van minderjarige of meerderjarige kwetsbare personen ontegenzeglijk een dwingende reden van algemeen belang uitmaakt, kan een dergelijke reden de bestreden maatregel niet redelijk verantwoorden, rekening houdend met de bijzonderheden die het beroep van advocaat kenmerken ten opzichte van de andere houders van het beroepsgeheim wanneer de vertrouwelijke informatie aan de advocaat is meegedeeld door zijn cliënt en voor die laatste mogelijkerwijs incriminerend is." (Grondwettelijk Hof, 26 september 2013, nr. 127/2013).

2.2. Impact van de toestemming van de patiënt

Door te stellen dat "de verklaring van een zieke waarbij hij de arts van zijn zwijgplicht ontheft, niet volstaat om de arts van zijn verplichting te ontslaan", verwijst artikel 64 van de Code van geneeskundige plichtenleer naar een traditioneel beginsel in het strafrecht : de toestemming van het slachtoffer van een misdrijf om het beroepsgeheim te schenden, rechtvaardigt dit laatste niet aangezien de strafrechtelijke incriminaties bevolen worden door het belang van de gemeenschap dat primeert op het individuele belang.
Dit schijnbaar categorisch gebod dient echter genuanceerd te worden. Volgens het Hof van Cassatie mag het stilzwijgen met name doorbroken worden wanneer diegene die recht heeft op geheimhouding instemt met de opheffing ervan (Hof van Cassatie, 5 februari 1985). Deze zienswijze steunt op de idee dat de wilsautonomie van de patiënt een betekenisvol aspect van het beroepsgeheim is.
Het begrip onderliggende waarde van het geheim komt hier volledig tot uiting : dit geheim heeft tot doel de patiënt te beschermen. Deze interpretatie is in overeenstemming met artikel 10 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt die de autonomie van de patiënt in de arts-patiëntrelatie kracht bijzet, alsook, in het algemeen, het toezicht van eenieder op de hem betreffende persoonsgegevens. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is een fundamenteel recht dat beschermd wordt door de Grondwet en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Zoals elk persoonlijkheidsrecht bevat het een voorrecht van verzet tegen inmenging door anderen, maar ook de bevoegdheid van de persoon om te beschikken over de dingen die zijn persoonlijkheid uitmaken.
2.3. Mededeling van gegevens betreffende een patiënt aan collega's
Artikel 13, § 1, van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunde bepaalt dat elke beoefenaar gehouden is, op verzoek of met akkoord van de patiënt, aan een ander behandelend beoefenaar door de patiënt aangeduid om hetzij de diagnose, hetzij de behandeling voort te zetten of te vervolledigen, alle nuttige of noodzakelijke hem betreffende inlichtingen van geneeskundige of farmaceutische aard mede te delen.
De arts schendt het beroepsgeheim niet indien hij op verzoek of met akkoord van de patiënt aan een collega inlichtingen verstrekt. Dit geldt van huisarts naar specialist en omgekeerd of tussen artsen van een ziekenhuis. De wet preciseert niet hoe het akkoord gegeven moet worden. Dit kan stilzwijgend zijn en zal doorgaans afgeleid worden uit het feit dat de patiënt ermee instemt behandeld te worden door de collega. Het is echter van belang dat de mededeling beperkt is tot datgene wat noodzakelijk is voor de verdere behandeling.
Wij merken tevens op dat artikel 7 van de wet van 8 december 1992 betreffende de persoonlijke levenssfeer de verwerking van persoonsgegevens aangaande de gezondheid toelaat wanneer met name de verwerking noodzakelijk is voor doeleinden van preventieve geneeskunde of medische diagnose, het verstrekken van zorg of behandelingen aan de betrokkene of een verwant, of het beheer van de gezondheidsdiensten handelend in het belang van de betrokkene en de gegevens worden verwerkt onder het toezicht van een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg.
2.4. Mededeling aan naasten
In een niet-conflictueuze context zal de mededeling van inlichtingen aan de naaste familieleden van de patiënt geen gevoelige problemen met zich brengen. Delicater wordt het wanneer er spanningen zijn of wanneer de toestemming van de patiënt ontbreekt of wanneer de arts zich geplaatst ziet voor een ernstige diagnose of prognose.
Daar dit probleem niet geregeld wordt bij wet, blijft het beroepsgeheim de regel. Artikel 7 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt voorziet enkel in de procedure voor de aanwijzing van een vertrouwenspersoon door de patiënt zodat het deze persoon is die de informatie over zijn toestand mag ontvangen. De patiënt kan bovendien niet verplicht worden zijn gezondheidstoestand te delen met zijn naasten.
Hoewel het beroepsgeheim dus de regel is, blijft de bijzondere situatie bestaan waarin het stilzwijgen een ernstig en dreigend gevaar zou kunnen vormen voor derden, bijvoorbeeld de partner, en het bijgevolg gerechtvaardigd is dat de arts zijn geheimhoudingsplicht doorbreekt door zich te beroepen op de noodtoestand en na alle andere eventueel bestaande oplossingspistes onderzocht te hebben.
Het bijzondere geval van de minderjarigen
Moet of mag de arts die geraadpleegd wordt door een minderjarige het beroepsgeheim bewaren ten aanzien van de ouders ? Deze vraag komt in geen enkele bepaling van de Code van geneeskundige plichtenleer aan bod maar men kan zich laten leiden door de artikelen 10 en 12 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt om te proberen er een antwoord op te geven.
Met betrekking tot de oordeelsonbekwame minderjarigen is de arts niet gebonden door het beroepsgeheim ten aanzien van de ouders of wettelijke vertegenwoordigers. Aangezien de wet de leeftijd voor de oordeelsbekwaamheid niet vastgelegd heeft, dient de arts een beslissing te nemen rekening houdend met alle nuttige gegevens, zoals de persoonlijkheid van het kind, de aard van de geneeskundige verstrekking, de familiale en sociale situatie.
Met betrekking tot de oordeelsbekwame minderjarigen wordt aanvaard dat de arts in principe, gelet op het openbaar belang waarop het beroepsgeheim steunt, gebonden is door het beroepsgeheim. Indien de minderjarige wenst dat zijn ouders geïnformeerd worden over zijn toestand, kan de arts hem helpen bij deze mededeling. Indien de minderjarige zich verzet tegen deze mededeling en de arts ze daarentegen wenselijk acht, moet hij de minderjarige hiervan trachten te overtuigen.
Zelfs indien de minderjarige de leeftijd voor oordeelsbekwaamheid bereikt heeft, kan hij zich in een toestand bevinden die hem belet op een verstandige wijze zorg te dragen voor zijn gezondheid en waarin het, in zijn belang, vereist is dat de ouders verwittigd worden (geestesstoornissen, zelfmoordneigingen, gebruik van verdovende middelen, enz.). Artikel 62 van de Code van geneeskundige plichtenleer legt deze mogelijkheid vast : "Binnen de perken van volstrekte noodzaak, mag een diagnose of een inlichting van geneeskundige aard worden medegedeeld aan de wettelijke of feitelijke vertegenwoordiger van een onbekwame of bewusteloze patiënt (...). De in vertrouwen door een patiënt medegedeelde gegevens mogen nooit openbaar worden gemaakt."
2.5. Het verstrekken van geneeskundige getuigschriften
De arts die een geneeskundig getuigschrift verstrekt, dient verschillende regels in acht te nemen.
Aangezien het gaat over een document dat bestemd is voor een derde is het verzoek of de toestemming van de patiënt een voorafgaande voorwaarde.
Indien het getuigschrift overhandigd wordt aan de patiënt die het op zijn beurt doorgeeft, is er nauwelijks twijfel dat hij werkelijk ingestemd heeft met het opheffen van het geheim.
Indien het getuigschrift rechtstreeks bezorgd wordt aan een derde is het raadzaam een spoor van de toestemming van de patiënt te bewaren, bijv. door een vermelding in het medisch dossier.
De Code van geneeskundige plichtenleer bepaalt met name de volgende regels :
- de arts heeft het recht maar is niet verplicht aan een patiënt, die hem erom verzoekt, een getuigschrift betreffende zijn gezondheidstoestand te overhandigen (artikel 67).
- binnen de perken van volstrekte noodzaak, mag een diagnose of een inlichting van geneeskundige aard worden medegedeeld aan de wettelijke of feitelijke vertegenwoordiger van een onbekwame of bewusteloze patiënt (artikel 62).
- de dood van een zieke ontheft de arts niet van zijn beroepsgeheim. De erfgenamen kunnen hem er evenmin van ontslaan of erover beschikken (artikel 65). In deze omstandigheid mag de arts aldus geen geneeskundig getuigschrift overhandigen aan een advocaat of een notaris.

Ongeacht de reden waarvoor het getuigschrift gevraagd wordt dient de arts, voor het behoud van de vertrouwensrelatie met de patiënt, aandacht te hebben voor het beroepsgeheim, inzonderheid wat de bestemmeling van dit document betreft.

Voorbeeld

Een OCMW dat als sociaal zekerheidsorgaan onder andere de kosten moet dragen voor de diagnose en de behandeling wil de situatie van een van zijn "klanten" kennen. Alleen de informatie die nodig is voor het waarborgen van de zorg en het welzijn van de patiënt mag meegedeeld worden, indien mogelijk aan een adviserend arts van het OCMW, zo niet aan de patiënt of aan zijn wettelijke vertegenwoordiger.

2.6. Wat met welwillendheidsattesten ?

Elk geneeskundig getuigschrift dient overeen te stemmen met de werkelijkheid. Bovendien straft de wet "ieder geneesheer, heelkundige of ander officier van gezondheid die, om iemand te bevoordelen, valselijk het bestaan bevestigt van ziekten of gebreken waarvoor vrijstelling kan worden verleend van een wettelijk verschuldigde dienst of van enige andere door de wet opgelegde verplichting, met gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar." (artikel 204 van het Strafwetboek).

Zoals de tekst aangeeft, wordt de arts gestraft indien hij met bedrieglijke opzet gehandeld heeft :"om iemand te bevoordelen", maar niet indien hij gewoon een vergissing begaat.

Bovendien moet de valse vaststelling van de ziekte of van de omvang ervan betrekking hebben op een persoon die vrijgesteld wenst te worden "van een wettelijk verschuldigde dienst of van enige andere door de wet opgelegde verplichting", bijvoorbeeld de kiesplicht, deel uitmaken van een stembureau, getuigen in rechte. Hetzelfde geldt voor de schoolplicht tot achttien jaar en zelfs ouder indien het volgen van de lessen vereist is voor het behalen van een wettelijk erkend diploma.

Daarnaast kan een bedrieglijk getuigschrift vallen onder de toepassing van de algemene beschuldiging van valsheid in geschrifte. Deze beschuldiging bestaat in het verdraaien van de waarheid met bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden, op een bij wet bepaalde wijze, in een door deze wet beschermd geschrift en met een mogelijk nadeel tot gevolg (bijv. bedrog waarvan het Riziv het slachtoffer is). Het getuigschrift is een "bij wet beschermd geschrift" daar het in zekere mate als bewijs kan dienen. Het dringt zich met andere woorden op aan het algemeen vertrouwen zodat de instantie of de privépersonen die er kennis van nemen of aan wie het voorgelegd wordt, zich kunnen vergewissen van de waarheid van het door dit geschrift vastgestelde feit of er met recht vertrouwen in stellen.

V. De arts, het medisch dossier en justitie

1. De verschijning in rechte

De artsen voelen zich soms machteloos tegenover de vragen van de gerechtelijke overheden of van de politiediensten. Tegenover wat aangevoeld kan worden als een druk, wordt de arts geconfronteerd met een dilemma : moet hij informatie over zijn patiënt meedelen of zwijgen met het risico moeilijkheden te krijgen ?

Artikel 458 van het Strafwetboek ontslaat de arts die geroepen wordt om in rechte te getuigen van zijn geheim.

Wat is een getuigenis in rechte ? Het is een verklaring, meestal mondeling, voor een onderzoeksrechter of een rechter die uitspraak doet over de zaak zelf, waarin men vermeldt wat men geconstateerd heeft of wat men weet.

In het stadium van het gerechtelijk onderzoek nemen de politiediensten of het parket vaak verklaringen op, maar het gaat echter niet om "getuigenissen in rechte" in de betekenis van artikel 458. In dat geval primeert de geheimhoudingsplicht.

De reden waarom het spreekrecht bekrachtigd wordt door de wet is te zoeken in de waarde die de samenleving hecht aan de goede rechtsbedeling : de rechtbanken, die als taak hebben de waarheid te zoeken, hebben het recht van elke burger die in staat is eraan mee te werken te verwachten dat hij dit ook doet.

De arts heeft voor de rechter dus het recht te spreken, maar niet de verplichting : hij behoudt het recht te zwijgen. De keuze tussen zwijgen of spreken betreft het persoonlijke geweten. Het belang van de patiënt speelt in dat geval een beslissende rol. Maar er moet nogmaals gewezen worden op de taak van de rechter : hij moet uiteindelijk beslissen of de weigering te spreken al dan niet gebaseerd is op een misbruik.

Er kunnen zich verschillende situaties voordoen.

1.1. De arts is niet in het geding betrokken

De hypothese die hier bedoeld wordt is deze waarbij de arts geroepen wordt te getuigen in een zaak die geen betrekking heeft op hem, bijvoorbeeld in een zaak waarin één van zijn patiënten een verkeersovertreding beging en de rechter de mentale toestand van de persoon wil toetsen.

De arts kan voor het gerecht een geheim onthullen, aangezien de wet het hem toelaat, maar hij is echter niet verplicht dit te doen. De wet laat hem dus toe te kiezen tussen belangen die tegenover elkaar staan : de discretieplicht inherent aan zijn beroep en het recht bepaalde informatie prijs te geven in het belang van de justitie en van de samenleving of in dat van één van de partijen in het proces.

Artikel 58 van de Code van geneeskundige plichtenleer stelt dat bij een wettelijke uitzondering de arts in geweten moet oordelen of hij door het beroepsgeheim toch niet wordt verplicht bepaalde gegevens niet mee te delen. Hoewel hij mag weigeren getuigenis af te leggen door zich te beroepen op het beroepsgeheim (art. 63 van diezelfde Code), wordt deze weigering beperkt door de notie van rechtsmisbruik. Het Hof van Cassatie is van mening dat de arts moet oordelen over de opportuniteit van zijn beslissing het geheim te bewaren, zelfs al is hij ontslaan van zijn beroepsgeheim, op voorwaarde dat de rechter van oordeel is dat, rekening houdend met de elementen van de zaak, deze getuige het beroepsgeheim niet afwendt van het doel door te zwijgen (Hof van Cassatie, 29 oktober 1991).

1.2. De arts is in het geding betrokken

Het recht op een rechtvaardig proces is een fundamentele waarborg voor de uitoefening van de rechtspraak en het recht op verdediging van de arts houdt in dat hij het geheel van elementen dat hij ter beschikking heeft om de eventuele vorderingen van zijn tegenstander te betwisten mag gebruiken. De jurisprudentie erkent dat het beroepsgeheim voor deze waarde wijkt en stelt de arts er dus vrij van het beroepsgeheim te eerbiedigen wanneer hij zich moet verdedigen in een procedure waarin hij persoonlijk in het geding is, bijvoorbeeld vanuit het standpunt van zijn medische aansprakelijkheid.

Wanneer het medisch dossier elementen tot ontlasting bevat mag hij deze gebruiken om zijn verdediging te ondersteunen maar hij moet ervoor zorgen enkel de informatie nodig voor zijn verdediging te onthullen.

Het is eveneens toegelaten dat de arts voor zijn verdediging de stukken van zijn tuchtdossier kan gebruiken voor het gerecht. Indien hij tuchtrechtelijk vervolgd werd, ontving hij kopie van zijn verklaringen, van de gevelde uitspraak, en, op zijn aanvraag, van de stukken van het dossier.

2. De inbeslagname van het medisch dossier

Het medisch geheim heeft niet tot doel een voorrecht toe te kennen aan de arts in de vorm van straffeloosheid. Zoals we zegden, het zoeken naar de waarheid is een hoger beginsel dat de openbare orde aanbelangt en het kan dus niet gedwarsboomd worden door het geheim in te roepen.

Indien er een klacht is tegen de arts kan het nodig zijn het medisch dossier voor te leggen, zowel om aan het slachtoffer toe te laten de fouten die het ten laste legt aan de arts aan te tonen als om het deze laatste mogelijk te maken zich te verdedigen.

De vertrouwelijkheid van een stuk dat het bestaan van een misdaad of wanbedrijf kan aantonen, verhindert op zich niet dat het door een onderzoeksrechter in beslag genomen wordt, mits de wettelijke en substantiële rechtsvormen die de geldigheid van een dergelijke akte regelen, in acht genomen worden (Hof van Cassatie, 21 december 2011). Ten opzichte van het beroepsgeheim zijn voorzorgsmaatregelen gerechtvaardigd. Deze werden trouwens erkend door het Europees Hof voor de rechten van de mens uit hoofde van de bescherming van de private levenssfeer. Dergelijke inbeslagname kan met name niet het gevolg zijn van een politie-initiatief, ze moet gebeuren door of op aanvraag van een rechter.

Verschillende situaties zijn mogelijk.

2.1. De voorlegging van het dossier door de arts of het ziekenhuis die niet in het geding zijn betrokken

De huiszoeking is niet de enige manier van werken bij het in beslag nemen van stukken die in het bezit zijn van een arts of van een ziekenhuis wanneer de zorgverstrekker niet in het geding is en er geen enkel risico bestaat dat deze laatste bewijzen doet verdwijnen. In dat geval kan een procedure van "vrijwillige" afgifte van het dossier gevraagd door de onderzoeksmagistraat, zo nodig onder toezicht van een vertegenwoordiger van de raad van de Orde, overwogen worden.

Voorbeeld :
Een persoon kwam om in een verkeersongeval en de onderzoeksrechter is van mening dat het medisch dossier van deze persoon noodzakelijk is voor de waarheidsvinding.

2.2. De huiszoeking

De huiszoeking is een prerogatief van de onderzoeksrechter die beslist zich ter plaatse te begeven of een politieofficier af te vaardigen om de huiszoeking uit te voeren. Het kan nuttig zijn enkele regels betreffende de geldigheid van een huiszoekingsbevel in herinnering te brengen.

Het huiszoekingsbevel dient altijd met redenen omkleed te zijn : het moet duidelijk de ruimten vermelden die in de maatregel zijn bedoeld alsook de feiten die ermee verband houden. De politieambtenaren kunnen, op grond van het bevel, geen andere ruimten doorzoeken dan deze die in de beschikking worden vermeld en hun speurwerk moet beperkt blijven tot het voorwerp van het bevel, d.w.z. betrekking hebben op elementen die verband houden met de ten laste gelegde feiten (Hof van Cassatie, 30 januari 2008).

Hoewel het niet nodig is een gedetailleerd verslag op te stellen van de feiten noch de zaken die gezocht moeten worden te specificeren, moet de officier van de gerechtelijke politie belast met het uitvoeren van de opdracht beschikken over de nodige elementen om hem toe te laten te weten over welk misdrijf het onderzoek gaat en welke de nuttige zoekacties en inbeslagnames zijn die hij mag doen zonder de grenzen van het gerechtelijk onderzoek en van zijn opdracht te buiten te gaan.

Deze vermeldingen moeten degene bij wie de huiszoeking wordt uitgevoerd ook voldoende gegevens verschaffen over de vervolgingen die aan de handeling ten oorsprong liggen, zodat hij de wettigheid ervan kan nagaan (Hof van Cassatie, 26 januari 2006).

De bewaring van het beroepsgeheim vereist dat de huiszoeking voldoende gericht is, wat betekent dat haar doel duidelijk gedefinieerd is en dat de zoekacties strikt beperkt zijn tot dit doel. Er kan geen sprake zijn van het bestuderen van dossiers of documenten gedekt door het beroepsgeheim die, op het eerste gezicht, niets te maken hebben met het onderzoek.

2.2.1. De arts is in het geding betrokken (of zou er in betrokken kunnen zijn)

A. De feiten hebben betrekking op de uitoefening van het beroep

Omwille van de voorschriften betreffende de eerbiediging van het beroepsgeheim is het gebruikelijk dat de magistraat persoonlijk de huiszoeking uitvoert in aanwezigheid van de betrokken arts en van een vertegenwoordiger van de raad van de Orde, deze laatste ziet toe op de regelmatigheid van de inbeslagname en brengt een advies of voorbehoud uit over de geldigheid van de inbeslagname van bepaalde stukken ten aanzien van het beroepsgeheim.

Volgens het Hof van Cassatie is de aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de raad van de Orde van geneesheren bij een huiszoeking bij een arts die van een beroepsmisdrijf wordt verdacht, een waarborg voor het beroepsgeheim en wil ze vermijden dat geen andere bescheiden dan diegene die op het misdrijf betrekking hebben, in beslag genomen worden (Hof van Cassatie, 24 mei 2005).

Anderzijds is het aanvaard dat, wanneer het medisch dossier berichten bevat door de arts gericht aan de verzekeraar of aan de adviserende arts, en dat, in het kader van een gerechtelijk onderzoek naar een eventuele medische strafrechtelijke verantwoordelijkheid, dit stukken zijn die een antwoord kunnen geven op de legitieme vragen van de klagers, de inbeslagnam ervan de artikels 6 en 8 van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) niet schendt (Hof van Cassatie, 11 januari 2012).

Wie beslist dat bepaalde stukken niet in beslag genomen mogen worden ?

Lange tijd werd staande gehouden dat deze bevoegdheid toekwam aan de ordinale overheid. Maar deze zienswijze berust op een onjuiste premisse. Het is niet omdat het medisch dossier beschermd is door het geheim dat de inhoud ervan onttrokken kan worden aan de rechter. Dit geheim kan niet op absolute wijze tegenover het gerecht geplaatst worden in de zoektocht naar waarheid die het inhoudt : wanneer een geneesheer ervan verdacht wordt een misdrijf te hebben gepleegd in de uitoefening van zijn beroep en desbetreffend strafvervolging wordt ingesteld, verliezen de bescheiden en documenten die als bewijsmiddel van dat misdrijf in aanmerking komen, het vertrouwelijke karakter dat zij desgevallend zouden kunnen bezitten (Hof van Cassatie, 24 mei 2005).

De onderzoeksmagistraat is wettelijk verantwoordelijk voor het onderzoek en daardoor de enige die in staat is om te bepalen welke stukken nuttig zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid en deze te zoeken en te beslissen wat mag en moet in beslag genomen worden, dit met de grootste bedachtzaamheid na het advies van de afgevaardigde van het beroep te hebben ingewonnen en akte te hebben laten nemen van zijn voorbehoud, of zelfs zijn bezwaren. Om die reden kan de ordinale overheid niet als eerste en laatste beslissen over de grenzen van de inbeslagname.

Het belang van de aanwezigheid van een afgevaardigde van de Orde ligt in het feit dat hij de aandacht kan vestigen op stukken die betrekking hebben op derden of op elementen die geen uitstaans lijken te hebben met het voorwerp van de huiszoeking en in dit opzicht onder het beroepsgeheim vallen.

De onderzoeksrechter heeft echter niet de macht van het laatste woord aangezien de actie die hij ingeleid heeft onderworpen kan worden aan een rechterlijke controle die de wet toevertrouwd heeft aan het hof van beroep (kamer van inbeschuldigingstelling, zie hierna).

Bovendien kan de vraag van de schending van het beroepsgeheim ook nog voorgelegd worden aan de rechter die belast is met de zaak ten gronde in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van de strafvordering of van de beoordeling van de bewijslast.

B. De feiten hebben geen betrekking op de uitoefening van het beroep

In de veronderstelling dat een arts verdacht wordt van een misdrijf is het minder waarschijnlijk dat de onderzoeksrechter die naar het kabinet van de arts gaat, geconfronteerd wordt met problemen die verband houden met het beroepsgeheim. De waarborg van de aanwezigheid van een afgevaardigde van de raad van de Orde strekt er niettemin toe het beroepsgeheim te vrijwaren.

2.2.2. De arts is niet in het geding betrokken

De bovenstaande beginselen zijn van toepassing indien de arts niet in het geding betrokken is.

Hierbij geven wij mee dat, gezien de voortdurende toename van de strafrechtelijke geschillen, soms vereenvoudigde procedurepraktijken ingevoerd werden met de goedkeuring van de gerechtelijke overheden. Het medisch dossier gaat dan langs de provinciale raad die een centraliserende rol vervult en waarbij de inbeslagname uitgevoerd wordt.

In Brussel, bijvoorbeeld, richt de onderzoeksrechter een verzoekschrift tot inbeslagname van het medisch dossier aan de voorzitter van de provinciale raad van de Orde van geneesheren die de betrokken arts of medische dienst vervolgens vraagt hem het bewuste dossier te bezorgen. Dit verzoekschrift gaat uitvoerig in op de redenen van het verzoek en preciseert waarover het geschil gaat en wat de graad van spoedeisendheid is. Na onderzoek van het dossier en nadat de eventuele stukken die niets te maken hebben met het onderzoek en onder het beroepsgeheim vallen onder verzegelde omslag geplaatst zijn, houdt de voorzitter van de provinciale raad of zijn afgevaardigde het dossier ter beschikking van de onderzoeksrechter.

2.3. Het geautomatiseerde dossier

Indien het dossier op een elektronische drager staat en het ter plaatse afgedrukt kan worden, wordt de papieren versie in beslag genomen in aanwezigheid van de afgevaardigde van de raad van de Orde die eventueel zijn opmerkingen laat gelden.

Indien een afdruk niet mogelijk is, wordt de elektronische drager van het dossier onder gesloten omslag geplaatst die later geopend zal worden in aanwezigheid van de onderzoeksrechter of van de gerechtelijke deskundige en de afgevaardigde van de Orde.

3. De inbeslagname van het tuchtdossier

Krachtens artikel 30 van het koninklijk besluit nr. 79 van 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren vallen alle documenten die vervat zitten in het tuchtdossier onder het beroepsgeheim. Tot deze documenten behoren de verklaringen van de arts in het geding.

In tegenstelling tot het gemeenrecht heeft de arts in het tuchtrecht een oprechtheidsplicht en moet hij meewerken aan het onderzoek. Om deze reden zou de mededeling van het tuchtdossier of van de uitspraak aan de strafrechter of aan de burgerlijke rechter de rechten van verdediging schenden.

De inbeslagname van het volledige tuchtdossier zou bijgevolg een schending uitmaken van het beroepsgeheim bedoeld in het voornoemde artikel 30 en van de rechten van verdediging van de arts in het geding.

Er dient op toegezien te worden dat de verhoren die strafbare verklaringen zouden bevatten, de onder dwang voorgelegde stukken en de stukken die naar deze verklaringen verwijzen (bijv. tuchtuitspraak) onttrokken worden aan de gerechtelijke inbeslagname. Indien de onderzoeksrechter meent het tuchtdossier of deze stukken toch in beslag te moeten nemen, moet de bij de inbeslagname aanwezige voorzitter of een lid van de provinciale raad vragen dat melding gemaakt wordt van zijn bezwaren.

4. Het toezicht op de inbeslagname door de kamer van inbeschuldigingstelling

Iedere persoon (bijv. de vervolgde arts of de burgerlijke partij, of zelfs een derde) die meent nadeel te ondervinden door de inbeslagname van documenten waarvan hij meent dat ze onder het beroepsgeheim vallen, kan de onderzoeksrechter verzoeken om opheffing van het beslag. Wanneer het verzoek afgewezen wordt, kan een beroep voorgelegd worden aan de kamer van inbeschuldigingstelling van het hof van beroep die gemachtigd is om de regelmatigheid van het onderzoek na te gaan. Indien zij meent dat de onderzoeksrechter het beroepsgeheim miskend heeft, verklaart zij de akte nietig (en de rechtstreekse gevolgen : in voorkomend geval de verhoorverslagen) en beveelt zij de verwijdering van de onregelmatige stukken uit het dossier.

Indien de provinciale raad van de Orde van geneesheren meent dat een procedureonregelmatigheid begaan werd, is hij geen partij in het geding en beschikt hij niet over het statuut van "benadeelde persoon". Hij kan dus niet als dusdanig een verzoekschrift richten aan de onderzoeksrechter. Niets belet evenwel de voorzitter van deze raad de feiten te melden aan de procureur des Konings, die de zaak aanhangig kan maken bij de kamer van inbeschuldigingstelling teneinde de regelmatigheid van de inbeslagname te controleren.

5. De mededeling van het medisch dossier aan het Fonds voor de Medische Ongevallen

De wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg breidt het recht op vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg uit en richt een instantie op die de partijen, en inzonderheid het slachtoffer, dient te begeleiden bij de vergoedingsprocedure.

Het Fonds voor de Medische Ongevallen heeft als opdracht de ernst van de schade te beoordelen en te bepalen of de schade te wijten is aan een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid of aan een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van een zorgverlener.
In het kader van de toepassing van deze wet is het verstrekken, aan de artsen van het Fonds voor de medische ongevallen, van documenten en informatie die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van hun wettelijke opdracht, toegelaten (art. 58, k, van de Code van geneeskundige plichtenleer).

Artikel 15 van de wet bepaalt bovendien dat het Fonds voor zijn opdrachten over ruime onderzoeksbevoegdheden beschikt en dat het bij om het even welke persoon alle documenten en informatie kan opvragen die nodig zijn om de oorzaken, omstandigheden en gevolgen van de schade als gevolg van gezondheidszorg, waarvoor de aanvraag is ingediend, te kunnen beoordelen, eventueel onder dwang van een forfaitaire vergoeding van 500 euro per dag. Indien de aanvrager of zijn rechthebbenden weigeren de gevraagde informatie te verstrekken, worden zij geacht afstand te doen van hun aanvraag en van de schorsende werking ervan.

Brussel, 30 september 2013


Bibliografie

N. Colette-Basecqz, "Le secret professionnel face à l'enfance maltraitée", Ann. Dr. Louvain, 2002, n° 1-2, p. 14 et s.

M. Bockstaele (dir.), Perquisition et saisie, Custodes, Politeia, 2004.
H. Bosly, D. Vandermeersch et M.-A. Beernaert, Droit de la procédure pénale, La Charte, 2010.
P. De Hert et G. Lichtenstein, « Huiszoeking en beslag in geautomatiseerde omgevingen », Custodes, 2003, vol. 4, p. 59 et s.
M. Franchimont, A. Jacobs et A. Masset, Manuel de procédure pénale, Larcier, Coll. Faculté de droit de l'Université de Liège, 2012.
G. Genicot, Droit médical et biomédical, Larcier, Coll. Faculté de droit de l'Université de Liège, 2010.
G. Genicot, « L'article 458bis nouveau du Code pénal : le secret médical dans la tourmente », J.T., 2012, p. 717 et s.
D. Kiganahe et Y. Poullet (dir.), Le secret professionnel, Actes du colloque des 8 et 9 novembre 2001 organisé par l'Association des juristes namurois, La Charte, 2002.
P. Lambert, Le secret professionnel, Nemesis, 1985.
P. Lambert, Secret professionnel, Bruylant, 2005.
Y.-H. Leleu et G. Genicot, Le droit médical, De Boeck, 2001.
H. Nys, La médecine et le droit, Kluwer, 1995.
H. Nys, Recht en bio-ethiek - Wegwijs voor mensen in de gezondheidszorg, Lannoo, 2010.
H. Nys, Recente ontwikkelingen in het gezondheidsrecht, Kluwer, 2012.
G. Schamps, Evolution des droits du patient, indemnisation sans faute des dommages liés aux soins de santé: le droit médical en mouvement, Bruylant, 2008.
L. Wostyn, K. Boucquey et F. Schockaert (dir.), Overhandigen medische gegevens, Academia Press, 2009.
Het Tijdschrift van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren publiceert regelmatig adviezen betreffende het medisch geheim en het medisch dossier. Deze kunnen geraadpleegd worden op de website www.ordomedic.be.


Inhoudstafel

I. De grondslagen van het medisch geheim
1. Persoonlijk vertrouwen en maatschappelijk belang
2. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer
3. De wilsautonomie
4. De beroepsethiek
Rivaliserende waarden

II. De personen gehouden aan het geheim
1. De artsen, apothekers, vroedvrouwen
2. De andere personen
3. De bekendmaking van het geheim is strafbaar indien ze vrijwillig gebeurt

III. De gegevens die onder het geheim vallen
1. Niet alleen de geheimen die de patiënt toevertrouwd heeft
2. Het medisch geheim indien de patiënt slachtoffer is

IV. Wanneer de wet verplicht of toelaat te praten
1. De spreekplicht
1.1. De wet
1.2. De noodtoestand
2. Het spreekrecht
2.1. Artikel 458bis van het Strafwetboek : de bescherming van "kwetsbare personen"
2.2. Impact van de toestemming van de patiënt
2.3. Mededeling van gegevens betreffende een patiënt aan collega's
2.4. Mededeling aan naasten
Het bijzondere geval van de minderjarigen
2.5. Het verstrekken van geneeskundige getuigschriften
2.6. Wat met welwillendheidsattesten ?

V. De arts, het medisch dossier en justitie
1. De verschijning in rechte
1.1. De arts is niet in het geding betrokken
1.2. De arts is in het geding betrokken
2. De inbeslagname van het medisch dossier
2.1. De voorlegging van het dossier door de arts of het ziekenhuis die niet in het geding is betrokken
2.2. De huiszoeking
2.2.1. De arts is in het geding betrokken (of zou er in betrokken kunnen zijn)
A. De feiten hebben betrekking op de uitoefening van het beroep
Wie beslist dat bepaalde stukken niet in beslag genomen mogen worden?
B. De feiten hebben geen betrekking op de uitoefening van het beroep
2.2.2. De arts is niet in het geding betrokken
2.3. Het geautomatiseerde dossier
3. De inbeslagname van het tuchtdossier
4. Het toezicht op de inbeslagname door de kamer van inbeschuldigingstelling
5. De mededeling van het medisch dossier aan het Fonds voor de Medische Ongevallen

Beroepsgeheim20/04/2013 Documentcode: a141015
Medisch beroepsgeheim tussen de Geestelijke Gezondheidszorg en Bijzondere Jeugdzorg
Aan de Nationale Raad wordt een vraag gesteld betreffende de problematiek van het medisch beroepsgeheim tussen de Geestelijke Gezondheidszorg en Bijzondere Jeugdzorg.

Advies van de Nationale Raad :

In zijn vergadering van 20 april 2013 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren uw brief van 24 januari 2013 betreffende de problematiek van het medisch beroepsgeheim tussen de Geestelijke Gezondheidszorg en Bijzondere Jeugdzorg onderzocht.

Persoonsgegevens die de gezondheid betreffen
In zijn advies van 26 november 2005 over het BeHealthproject omschreef de Nationale Raad het begrip "persoonsgegevens die de gezondheid betreffen" als: elk gegeven van persoonlijke aard dat informatie verschaft over de vroegere, huidige of toekomstige fysieke of psychische gezondheidstoestand van een natuurlijke persoon die is of kan worden geïdentificeerd."

Binnen het veranderende hulpverleningslandschap is een multidisciplinaire aanpak van de zorg onontbeerlijk. Multidisciplinair teamwerk is evenwel niet mogelijk wanneer er geen ruime uitwisseling is van informatie, die een neerslag vindt in het dossier van het team. De Nationale Raad erkent het nut van de uitwisseling van persoonsgegevens die de gezondheid betreffen in de context van een multidisciplinair team.

Met betrekking tot de persoonsgegevens die de gezondheid betreffen, dient overeenkomstig het advies van de Nationale Raad van 14 november 1998 betreffende de centra voor leerlingenbegeleiding een onderscheid te worden gemaakt tussen persoonsgegevens die de gezondheid betreffen die van belang zijn voor de concrete jeugdzorg en thuishoren in het multidisciplinair dossier dat toegankelijk is voor de leden van de equipe, en deze gegevens die enkel belangrijk zijn voor de medische opvolging van de persoon en niet op hun plaats zijn in het multidisciplinair dossier. De Nationale Raad heeft in zijn advies van 10 december 2011 over multidisciplinaire samenwerking in het kader van zorgtrajecten gesteld dat de zorgorganisatie "dermate moet ontwikkeld worden dat elke beroepsbeoefenaar alleen de gegevens kan raadplegen die noodzakelijk zijn voor de zorg die hij verleent. Bijgevolg moet de beschikbare informatie opgedeeld worden in categorieën welke volgens de discipline van de onderscheidenlijke beroepsbeoefenaars kunnen geraadpleegd worden."

Overeenkomstig artikel 21 van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 7 mei 2004 betreffende de rechtspositie van de minderjarige in de integrale jeugdhulp (BS 4 oktober 2004) "dienen de persoonsgegevens die de gezondheid betreffen bovendien in het dossier apart te worden bijgehouden." Onder "apart bijhouden" dient verstaan te worden dat deze gegevens op één of andere manier apart moeten kunnen worden geïdentificeerd. Dit betekent niet dat het multidisciplinair dossier dient opgesplitst te worden.

Artikel 21 van voornoemd decreet vermeldt vervolgens dat "de verwerking van en de toegang tot die gegevens onderworpen is aan de relevante bepalingen uit de wetgeving tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens en betreffende de rechten van de patiënt."

De overdracht van de integrale persoonsgegevens betreffende de gezondheid van een individu is niet altijd nodig voor de toediening van kwaliteitsvolle zorg en het is in het algemeen niet nodig over de gehele inventaris van het medisch verleden van de patiënt te beschikken, maar alleen over de relevante elementen.

Overeenkomstig artikel 7, § 4, van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens mogen persoonsgegevens die de gezondheid betreffen enkel worden verwerkt onder de verantwoordelijkheid van een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg, behoudens de schriftelijke toestemming van de betrokkene of wanneer de verwerking noodzakelijk is voor het voorkomen van een dringend gevaar of voor de beteugeling van een bepaalde strafrechtelijke inbreuk.

Het is niet noodzakelijk dat de beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg zelf de gegevens registreert en het dossier opmaakt. Een vorm van controle of een mogelijkheid tot interventie of raadpleging kan volstaan. De verwerking onder verantwoordelijkheid van een beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg wordt nageleefd ingeval een beroepsbeoefenaar zich bereid verklaart de verantwoordelijkheid te dragen voor de verwerking die gebeurt door de voorziening en dat deze persoon steeds de theoretische en praktische mogelijkheid heeft om het nodige toezicht uit te oefenen, vragen te beantwoorden en tussen te komen.

De praktische toepassing vergt dat deze persoon uitsluitend een arts mag zijn. Het vereiste toezicht veronderstelt immers dat de betrokkene zich een oordeel kan vormen over de wijze van verwerking van en toegang tot gegevens, waardoor hij ook in staat moet zijn de gegevens inhoudelijk te beoordelen.

Overeenkomstig artikel 30 van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 7 mei 2004 betreffende de integrale jeugdhulp worden de persoonsgegevens, inclusief de persoonsgegevens die betrekking hebben op de gezondheid, verwerkt door personen verantwoordelijk voor de toegangspoort, de trajectbegeleiding en/of de jeugdhulpaanbieders en de andere personen en voorzieningen die jeugdhulpverlening aanbieden.

Overeenkomstig het advies van de Nationale Raad van 18 juli 1981 in verband met de centra voor geestelijke gezondheidszorg en het dossier dient het multidisciplinair dossier in zijn geheel te worden beschouwd als een medisch dossier. Het valt bijgevolg volledig onder de verantwoordelijkheid van een arts.

Gezamenlijk beroepsgeheim
Overeenkomstig artikel 8 van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 7 mei 2004 betreffende de integrale jeugdhulp "zijn, onverminderd artikel 31 en 32, alle personen die hun medewerking verlenen aan de toepassing van dit decreet, gebonden door de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 458 van het Strafwetboek, met betrekking tot de gegevens waarvan zij in de uitoefening van hun opdracht kennis krijgen en die daarmee verband houden."

De jeugdhulpaanbieders uit de geestelijke gezondheidszorg zijn bijgevolg wat de activiteiten betreft van de integrale jeugdhulp, onderworpen aan de verplichting tot respect voor het beroepsgeheim zoals omschreven in de vernoemde bepaling, alsook aan deze verplichting zoals omschreven in artikel 9 van het decreet van 18 mei 1999 betreffende de geestelijke gezondheidszorg dat stelt: "Ten einde bij te dragen tot de vervulling van de opdracht (...) respecteren de medewerkers van het centrum voor geestelijke gezondheidszorg het beroepsgeheim."

Gelet op het reeds aangehaalde multidisciplinaire karakter van de jeugdzorg voegt artikel 32 van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 7 mei 2004 betreffende de integrale jeugdhulp aan de verplichting tot het respecteren van het beroepsgeheim toe dat "de actoren, bedoeld in artikel 30, eerste lid, wisselen onder elkaar persoonsgegevens uit met het oog op de uitvoering van de bevoegdheden en taken geregeld bij of krachtens dit decreet.
Onverminderd de verplichtingen en beperkingen die voortvloeien uit de wet van 8 december 1992 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens of uit de regelingen van de sectoren, is deze gegevensuitwisseling onderworpen aan de volgende voorwaarden:
1° de gegevensuitwisseling heeft enkel betrekking op de gegevens die noodzakelijk zijn voor de jeugdhulp;
2° de gegevens worden enkel uitgewisseld in het belang van de personen tot wie de jeugdhulp zich richt;
3° de actoren, bedoeld in artikel 30, eerste lid, trachten, in de mate van het mogelijke, de geïnformeerde instemming met de gegevensuitwisseling te verkrijgen van de persoon op wie de gegevens betrekking hebben."

De Nationale Raad stelde over het gedeeld beroepsgeheim in het advies van 21 oktober 2006 over het beheer van medische dossiers in de Centra voor leerlingenbegeleiding: "Het beroepsgeheim kan onder bepaalde omstandigheden gedeeld worden. Het multidisciplinair dossier is er een voorbeeld van.
Deze mogelijkheid wordt echter door enkele voorwaarden afgebakend. De toepassing van het begrip "gedeeld beroepsgeheim" vergt niet alleen dat de bestemmeling van de vertrouwelijke informatie gebonden is door het beroepsgeheim. Enkel de informatie nodig voor de pedagogische omkadering van het kind dient gedeeld te worden."

Cc. Provinciale Raad Limburg

Minderjarigen09/02/2013 Documentcode: a140016
Verantwoordelijkheid van kribbepersoneel wanneer bij een kind een allergische shock zou optreden
Het onmiddellijk toedienen van adrenaline bij het optreden van een anafylactische shock is levensreddend. Sinds het op de markt komen van dit geneesmiddel onder de vorm van een speciale kit, die ook door niet-medisch geschoold personeel kan toegediend worden, rijzen er vragen omtrent de verantwoordelijkheid van deze toediening aan minderjarigen in kribbe- of schoolverband. Er dient namelijk rekening gehouden worden met meerdere factoren: het ouderlijk gezag, de hulpverleningsplicht en de rol van de arts zowel bij het voorschrijven als bij het geven van opleiding aan het personeel in kribbes en scholen. Een goede communicatie en sluitende afspraken tussen de onderscheidenlijke actoren zijn noodzakelijk om in levensbedreigende omstandigheden onmiddellijk te kunnen handelen, zelfs alvorens de hulpdiensten ter plaatse zijn.

Advies van de Nationale Raad :

In zijn vergadering van 9 februari 2013 heeft de Nationale Raad uw vraag aangaande de verantwoordelijkheid van het personeel van de kinderopvang wanneer bij een kind een allergische shock zou optreden, onderzocht.

Elke burger is op basis van de wettelijke hulpverleningsplicht verplicht om hulp te bieden aan personen in nood.

De laatste jaren is het aantal kinderen dat lijdt aan een allergie, evenals het voorkomen van een anafylactische shock als meest ernstige uitingsvorm, drastisch toegenomen. In deze levensbedreigende situatie is de onmiddellijke toediening van adrenaline de hoeksteen van de behandeling. Om die reden dienen patiënten die een risico hebben voor een ernstige allergische reactie, adrenaline in hun onmiddellijke omgeving te hebben. Een speciale kit is ontworpen en geregistreerd onder de naam Epipen om eenieder, mits de nodige instructies, in staat te stellen om in levensbedreigende situaties een standaarddosis adrenaline in de bovenbilspier van de patiënt te injecteren.

Ouders kunnen in het verlengde van hun ouderlijk gezag aan personen die in de directe omgeving van hun kinderen verblijven, zoals personeel van scholen en (voorschoolse en buitenschoolse) kinderopvang, de schriftelijke toestemming geven om de Epipen in levenbedreigende situaties aan te wenden, mits zij een doktersvoorschrift kunnen voorleggen dat deze personen opdraagt aldus te handelen. Hiermee kan de behandeling direct worden opgestart en wordt er geen tijd verloren in afwachting van de komst van de hulpdiensten.

De beste waarborg voor een adequate aanpak wordt verkregen als de ouders samen met de behandelende arts van het kind, de medische dienst, die toezicht houdt op de kinderopvang of de school, zo uitgebreid mogelijk hierover informeren en zij samen desgewenst een opleiding voorzien waarin de preventieve maatregelen om het allergeen te vermijden, de symptomen van de anafylactische shock en de toedieningstechniek van de Epipen grondig worden uitgelegd.

Persoonlijke levenssfeer05/03/2011 Documentcode: a133013
Vaderschapstests – Wijziging advies van 19 oktober 1996

In zijn vergadering van 5 maart 2011 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren kennis genomen van uw brief van 26 november 2010 betreffende het doorsturen van de kopie van de e-mail van professor X i.v.m. een bericht gepubliceerd door de firma Gendia betreffende vaderschapstesten.

De Nationale Raad verwijst hierover naar zijn advies van 16 juni 2001 en naar de nota van mevr. Hustin-Denies die in dit advies werd opgenomen. Door een tussengekomen wijziging van het Burgerlijk Wetboek diende deze nota te worden aangepast.

Als bijlage vindt u de aangepaste versie van deze nota.

Bijlage :

Door de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan (B.S. 29 december 2006) dient het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996, TNR nr. 75, p. 26-30 waarnaar wordt verwezen in het advies van de Nationale Raad van 16 juni 2001, Toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests, TNR nr. 93, p.11 te worden gewijzigd.

In zijn vergadering van 5 maart 2011 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996, TNR nr. 75, p. 26-30 waarnaar wordt verwezen in het advies van de Nationale Raad van 16 juni 2001, Toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests, TNR nr. 93, p.11 gewijzigd.

Deze wijzigingen worden in cursief gedrukt in de tekst opgenomen.

Het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996 wordt als volgt aangepast :

(...)

Nota van mevrouw Hustin-Denies, assistente aan de rechtsfaculteit van de UCL :
(officieuze vertaling)

Nota met betrekking tot het onderzoek naar het biologisch vaderschap van een minderjarige door vergelijking van genetische vingerafdrukken buiten het kader van een gerechtelijke procedure

Bij gebrek aan een nationale en deontologische reglementering aangaande de aanwending van genetische vingerafdrukken met bewijskrachtige doeleinden inzake afstamming is de aanwending ervan met privé-doeleinden, buiten elke gerechtelijke procedure, de laatste jaren flink toegenomen. Zowel in Frankrijk als in België bieden talrijke privé-laboratoria of universitaire ziekenhuizen hun diensten aan privé-personen, advocaten of artsen aan om dubieus vaderschap te bevestigen of te ontkrachten.

Bewust van de afdwalingen die schade kunnen berokkenen aan de vrede in het gezin (door het in twijfel trekken van een afstamming buiten procedures en vaak buiten de bij wet bepaalde termijn) en aan het maatschappelijk belang (aantasting van het gezag van de burgerlijke staat, van de fysieke integriteit en van de intieme persoonlijke levenssfeer van het individu) en die voortvloeien uit de aanwending van deze methode buiten elke procedurele waarborg, heeft de Franse wetgever de aanwending van genetische vingerafdrukken geregeld in de recente wet van 29 juli 1994 betreffende het burgerlijk statuut van het menselijk lichaam. Deze wet beperkt de mogelijkheid om een persoon in burgerlijke zaken te identificeren via genetische vingerafdrukken tot de gevallen waarin deze methode toegepast wordt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkenen en ter uitvoering van een onderzoeksmaatregel die bevolen werd door de rechter bij wie een vordering aanhangig werd gemaakt tot vaststelling of betwisting van een afstammingsband.

In België daarentegen worden de gevolgen van de aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke gerechtelijke context volkomen genegeerd door de wetgever en de huidige wetgevende leemte terzake werkt de aantasting van de rechten en vrijheden van het individu in de hand.

Het uitblijven van een wetgevende tekst mag echter niet misleidend zijn. De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context situeert zich volgens ons op het vlak van het onwettige. Wij herinneren in dit opzicht aan het adagium volgens hetwelk "alles wat niet verboden is daarom nog niet toegelaten is". De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context doet immers problemen rijzen op meerdere niveaus.

I. In de eerste plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de arts die de testen uitvoert of zelfs die zijn patiënt aanraadt er gebruik van te maken.

Ofschoon de afname die nodig is voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk of de expertise-procedure zelf de tussenkomst van een arts, nu eens practicus, dan weer geneticus, noodzakelijk kunnen maken, lijkt deze ingreep moeilijk ondergebracht te kunnen worden in de categorie van de bij wet gelegaliseerde medische handelingen.

In dit verband brengen wij kort in herinnering binnen welke grenzen de verwezenlijking van een invasieve medische activiteit toegelaten is door de wet en in het bijzonder door artikel 11 van het KB nr. 78 betreffende de geneeskunst.

Deze grenzen dienen enerzijds begrepen te worden als de door de wet of door de jurisprudentie bepaalde cumulatieve voorwaarden voor de formele wettigheid en anderzijds als de zogenaamde voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

De voorwaarden voor de formele wettigheid van de medische activiteit eisen dat de handelingen verricht worden door een bevoegd persoon met het therapeutische doel te waken over de gezondheid van de patiënt door hem de beste zorg te verstrekken, na zijn vrijwillige en voorgelichte toestemming verkregen te hebben.

De algemene voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling sluiten aan bij het perspectief van een geneeskunde die eerbied heeft voor de menselijke persoon. Zij impliceren dat de practicus geen maatregel mag nemen die niet nuttig is of niet absoluut noodzakelijk is voor de gezondheid van zijn patiënt of, meer uitzonderlijk, gericht is op de verwezenlijking van een niet-therapeutisch doeleinde. Bovendien mag hij geen enkele maatregel nemen die, ofschoon hij tegemoet komt aan de doelstelling "zo weinig mogelijk kosten", een ander belang, of zelfs een andere waarde, op een buitenmaatse, onevenredige wijze schaadt.

In de veronderstelling dat de afname die bij de ouders en bij het minderjarige kind verricht wordt voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk niet tot doel heeft te waken over de gezondheid en de veiligheid van de patiënten door hen de beste zorg te verstrekken door het uitvoeren van diagnostische, therapeutische of preventieve handelingen, moeten wij vaststellen dat deze afname niet binnen het klassieke wettige kader van elke medische activiteit valt. Overeenkomstig het algemene beginsel van artikel 70 van het strafwetboek is het evenwel zo dat bepaalde bijzondere wetten medische ingrepen buiten elke therapeutische context rechtvaardigen, onder meer met betrekking tot de orgaantransplantatie of de vrijwillige zwangerschapsafbreking. In de lijn hiervan ligt ongetwijfeld de tekst van artikel 331octies van het burgerlijk wetboek, die door de magistraat de bevoegdheid toe te kennen gelijk welke beproefde wetenschappelijke methode te gelasten in het kader van een vordering betreffende de afstamming, de niet-therapeutische activiteit van de arts onrechtstreeks rechtvaardigt. Van een dergelijke rechtvaardiging is in het onderhavige geval echter geen sprake aangezien de afname gebeurt buiten elke gerechtelijke context en bijgevolg los van het bevel van een magistraat.

Daarnaast blijkt ook de vereiste van de instemming van de patiënt met de medische ingreep geschonden te worden, althans gedeeltelijk. De ouders die, louter ter informatie, een vaderschap waaraan zij twijfelen wensen te bevestigen of te ontkrachten, beschikken natuurlijk vrij over hun eigen lichaam. Zij beschikken echter niet vrij over het lichaam van hun kind. Wel zijn de ouders bevoegd om hun kind te vertegenwoordigen in alle handelingen die hun kind betreffen en in het bijzonder om rechtens dit kind in te stemmen met de medische handelingen. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid vloeit rechtstreeks voort uit de regels van het ouderlijk gezag, dat door de ouders uitgeoefend wordt op grond van de afstammingsband en uitsluitend met eerbiediging van het primordiale belang van het kind. Eens te meer moeten wij vaststellen dat de ouders, ofschoon zij hun kind kunnen vertegenwoordigen in het kader van de medische handelingen, niet geldig in zijn naam kunnen instemmen met een handeling die, door de regels van de formele wettigheid te schenden, niet langer een medische handeling is maar een ongerechtvaardigde schending van de fysieke integriteit van het kind. Deze in naam van het kind gegeven toestemming vormt volgens ons misbruik van het ouderlijk gezag daar zij gegeven wordt ten koste van het belang en de fundamentele rechten van het kind en uitsluitend in het voordeel van de ouders. Verder in de tekst komen wij hierop uitvoeriger terug.

Deze twee opmerkingen leiden noodzakelijk tot de volgende vaststelling : de officieuze opsporing van de bewijzen van de afstamming van een minderjarig kind door middel van genetische vingerafdrukken schendt de voorwaarden voor de formele wettigheid van elke medische handeling omdat zij een aantasting van de fysieke integriteit van het kind met een niet-therapeutisch doeleinde en zonder geldige toestemming van de betrokkene impliceert. Zij brengt dus de aansprakelijkheid van de arts met zich, die op strafrechtelijk vlak vervolgd kan worden voor slagen en verwondingen, daar het goedaardige karakter van deze aantasting niet in aanmerking kan worden genomen bij de aansprakelijkheidstoewijzing.

Bovendien lijkt het ons onmogelijk aan deze aantasting een, al zij het onrechtstreeks, therapeutisch karakter toe te kennen, dat bijvoorbeeld zou bestaan in de psychologische noodzaak voor een koppel de mogelijkheid te krijgen om de waarheid betreffende de afstamming van hun kind te kennen. Het aanwenden van de persoon van het kind en het op de helling zetten van zijn fundamenteel recht op een gewoon gezinsleven (waarop wij later terugkomen) zijn volgens ons buitenmaatse aantastingen in vergelijking met de doelstelling waartoe deze methode zou strekken. Het criterium van de psychologische noodzaak blijkt bovendien niet verdedigbaar wanneer men bedenkt dat het bedreigde koppel de mogelijkheid heeft een beroep te doen op gezinstherapieën of psychologische hulpverlening waarin geen enkele tussenkomst van de persoon van het kind vereist is. De niet-verdedigbaarheid van de criteria van noodzaak en evenredigheid belet dit soort ingreep bijgevolg te voldoen aan de voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

II. In de tweede plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de fundamentele rechten van het kind die op de helling komen te staan door de aanwending van deze methode.

Voorafgaandelijk zij opgemerkt dat de wetgever voorziet in een bijzondere bescherming van de afstamming van een kind wanneer zij wettelijk bewezen is. Zonder in juridisch-technische details te treden gaan wij dieper in op de bescherming van de afstamming van een kind dat geboren is binnen het huwelijk en op die van een kind geboren buiten het huwelijk.

Zowel voor een kind geboren buiten het huwelijk als voor een kind geboren binnen het huwelijk komt het moederschap in de meeste gevallen vast te staan door de akte van geboorte. Dit vloeit voort uit de bepaling van artikel 312 van het Burgerlijk Wetboek.
Met betrekking tot het vaderschap daarentegen maakt de wetgever een onderscheid naar gelang het kind geboren is binnen of buiten het huwelijk.

Voor een kind geboren binnen het huwelijk bepaalt artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld wordt via een vermoeden van vaderschap. Het belang van dit vermoeden van vaderschap mag niet worden onderschat daar het slechts door een paar betrokkenen kan worden betwist, met name : de echtgenoot van de moeder, de moeder zelf en alleen voor haarzelf , het kind wanneer het de leeftijd van meerderjarigheid heeft bereikt en de persoon die de vaderschap van het kind opeist (artikel 318, § 1, B.W.).

Bovendien zijn de termijnen voor de betwisting van dit vermoeden en bijgevolg voor de mogelijkheid voor het kind om de vermoedelijke afstamming op een wettige wijze te zien vervangen door een andere afstamming, namelijk een biologische, zeer kort. De vordering van de moeder moet worden ingesteld binnen een jaar na de geboorte. De vordering van de echtgenoot moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat hij niet de vader van het kind is, die van de man die het vaderschap van het kind opeist moet worden ingesteld binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader van het kind is en die van het kind moet worden ingesteld op zijn vroegst op de dag waarop het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en uiterlijk op de dag waarop het de leeftijd van tweeëntwintig jaar heeft bereikt of binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot zijn vader niet is (artikel 318, § 2, B.W.).

Voor een kind geboren buiten het huwelijk bepaalt artikel 319 van het Burgerlijk Wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld kan worden door erkenning. Tenzij het kind bezit van staat heeft ten aanzien van degene die het heeft erkend, kan de erkenning van het vaderschap worden betwist door de moeder, het kind, de man die het kind heeft erkend en de man die het vaderschap van het kind opeist (artikel 330, B.W.).

De vordering van de vader, de moeder of de persoon die het kind erkend heeft, moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de persoon die het kind erkend heeft, niet de vader of de moeder is; die van de persoon die de afstamming opeist moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat hij of zij de vader of de moeder van het kind is; die van het kind moet op zijn vroegst worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en moet uiterlijk worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van tweeëntwintig jaar heeft bereikt of binnen een jaar na het ontdekken van het feit dat de persoon die het erkend heeft noch zijn vader, noch zijn moeder is (artikel 330, § 1, B.W.).

De op deze manier vastgestelde afstamming wordt door de wetgever echter beschermd op twee manieren. Ten eerste hebben diegene die het kind erkend heeft of diegene die erin toegestemd heeft slechts het recht om deze afstamming te betwisten voor zover zij aantonen dat aan hun toestemming een gebrek kleefde (bijvoorbeeld bij vergissing, door bedrog of geweld). Ten tweede is iedere betwisting onontvankelijk wanneer het kind bezit van staat heeft (hieronder dient een hele reeks van vermoedens verstaan te worden die in hun geheel of afzonderlijk gezien het bestaan van de afstammingsband aantonen, onder meer : het feit dat het kind altijd de naam heeft gedragen van zijn vader, het feit dat de vader het kind altijd heeft beschouwd als het zijne en het feit dat de omgeving het kind en zijn vader altijd als dusdanig heeft beschouwd).

Dit korte overzicht van de wettelijke regels betreffende de afstamming van vaderszijde laat ons toe vast te stellen dat de wetgever in heel wat gevallen de bewezen afstamming definitief heeft willen beschermen.

Het clandestien onderzoek naar het vaderschap in gevallen waarin geen enkele wettelijke betwisting van de afstamming mogelijk is, lijkt ons uiterst gevaarlijk. In werkelijkheid wordt immers aan het kind of aan zijn wettige ouders een biologische waarheid onthuld die in heel wat gevallen het serene gezinsleven waarop het kind nu aanspraak kan maken, zou kunnen verstoren. Artikel 8 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind, dat door het Hof van Cassatie rechtstreeks toepasbaar werd verklaard, bepaalt immers dat het kind het recht heeft om zijn familiebetrekkingen te behouden zoals zij erkend zijn door de nationale wetgeving van het land waarvan het onderdaan is (Cass., 11 maart 1994, Pas. 1994, I, 247).

De onthulling van deze waarheid, in tegenspraak met een onbetwistbare en definitieve wettelijke afstamming, lijkt ons niet alleen strijdig met het belang van het kind maar in sommige gevallen ook gevaarlijk voor het kind. Het kind zou immers het slachtoffer kunnen worden van psychisch of fysiek geweld vanwege een bedrogen wettige vader. Hierbij zij opgemerkt dat in deze veronderstelling de arts of de instelling die de test uitgevoerd heeft burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Wanneer het recht van het kind op eerbiediging van zijn persoonlijke en familiale levenssfeer, bekrachtigd door de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, begrepen dient te worden als zijn recht op geheimhouding van zijn afstamming, moeten wij tot slot vaststellen dat dit recht ten stelligste wordt geschonden door de onthulling van een biologische waarheid die in tegenspraak is met de wettelijke werkelijkheid en waarin het kind niet heeft toegestemd, die volkomen nutteloos is en in strijd is met zijn belang. Om al deze redenen moet zij volgens ons afgekeurd worden.

III. In verband met het recht om het kind te vertegenwoordigen, wijzen wij erop dat de ouders aan wie het ouderlijk gezag over de persoon en de goederen van het kind werd toegekend op grond hiervan het recht hebben het te vertegenwoordigen in alle handelingen van het dagelijkse leven. Zij zijn evenwel verplicht dit ouderlijk gezag uit te oefenen in het belang van het kind.

Volgens ons kan de door de ouders gegeven instemming met een handeling die de fysieke integriteit van het kind op een ongerechtvaardigde wijze aantast (zoals wij hierboven gepreciseerd hebben) dan ook niet beschouwd worden als een vertegenwoordiging.

Bovendien kan de instemming van de ouders, in naam van het kind, met de onthulling van een waarheid die duidelijk in strijd is met zijn belang (schending van zijn recht op een vredig gezinsleven, op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) geen deel uitmaken van de bevoegdheden van het ouderlijk gezag dat, het zij nogmaals gezegd, uitsluitend uitgeoefend wordt met eerbiediging van dit belang. De in naam van het kind gegeven instemming met dergelijke handelingen is dan ingegeven door de nieuwsgierigheid van de ouders en maakt volgens ons misbruik uit van het ouderlijk gezag, waardoor ook de ouders burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden. Een dergelijke toestemming kan volgens ons niet beschouwd worden als een geldige vertegenwoordiging van het kind.

Wij beperken ons ertoe hieraan toe te voegen dat artikel 7 van het Internationaal Verdrag van de rechten van het kind bepaalt dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed.

Bij deze tekst kunnen de volgende opmerkingen geformuleerd worden.

Enerzijds kan dit recht om zijn ouders te kennen volgens ons niet losgemaakt worden van het recht om zijn afstamming ten aanzien van hen te doen vaststellen, iets wat onmogelijk is in vele gevallen van clandestien onderzoek naar de afstamming.

Daarnaast kunnen de termen "voor zover mogelijk" begrepen worden in de zin van: "wanneer de wet het niet verhindert." Deze wettelijke hindernissen kunnen ons inziens reeds vastgestelde en onmogelijk te betwisten afstammingen zijn.

Ten slotte kan dit recht van het kind om zijn oorsprong te kennen alleen aangezien worden als een zuiver persoonlijk recht, dat niet vatbaar is voor vertegenwoordiging. In deze omstandigheden is een in naam van het kind door zijn ouders aangevraagd clandestien onderzoek naar zijn oorsprong, ondenkbaar.