Gebruik van dwang bij een medisch onderzoek op een vreemdeling in het kader van een procedure van overdracht, terugdrijving, terugkeer of verwijdering.
De nationale raad van de Orde der artsen werd door meerdere collega’s om advies verzocht over het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en de wet van 12 januari 2007 betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere categorieën van vreemdelingen inzake het aanklampend terugkeerbeleid (Parl. St., zitting 2022-2023, doc 55 3599/01).
Hun vraag houdt verband met de debatten die momenteel gevoerd worden omtrent artikel 26 van het wetsontwerp dat een artikel 74/23 invoegt in de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (dit artikel wordt in extenso gepubliceerd na dit advies). Uit dit artikel blijkt dat een meerderjarige vreemdeling, onder bepaalde voorwaarden die geval per geval beoordeeld dienen te worden, verplicht kan worden mee te werken aan de medische onderzoeken die vereist zijn met het oog op de gedwongen uitvoering van een overdrachts-, terugdrijvings-, terugkeer-, of verwijderingsmaatregel ten aanzien van hem en waaraan hij weigert mee te werken.
1. In de huidige stand van de Belgische wetgeving inzake dwangprocedures die de tussenkomst van een arts rechtvaardigen, is fysieke dwang voor de uitvoering van een medisch onderzoek uitzonderlijk en strikt omkaderd[1].
Dit wetsontwerp maakt deel uit van een Europees migratiebeleid dat elke Staat op dezelfde manier moet respecteren als de fundamentele mensenrechten die op het spel staan.
In het onderhavige geval maakt het ontwerp het gebruik van dwang mogelijk om een medisch onderzoek op te leggen dat niet geëist wordt door de Belgische wet maar dat, net als aan andere Europese Staten, opgelegd wordt door het land van doorreis of bestemming of als reisvoorschrift door de vervoerder die instaat voor het vervoer van de vreemdeling, in het kader van een door de Wereldgezondheidsorganisatie uitgeroepen noodsituatie van internationaal belang op het gebied van de volksgezondheid.
De medische onderzoeken die gedwongen opgelegd kunnen worden, zijn niet vastgelegd, noch de mate waarin ze de fysieke integriteit aantasten van de persoon die eraan onderworpen wordt. Er wordt enkel bepaald dat het medisch onderzoek het mogelijk moet maken vast te stellen dat de vreemdeling kan reizen zonder zijn eigen gezondheid, de gezondheid van zijn medereizigers of de gezondheid van de bevolking in het land van bestemming in gevaar te brengen. Bovendien bepaalt de Koning, bij een in Ministerraad overlegd besluit, “op gezamenlijk voorstel van de minister[2] en de minister van Volksgezondheid” de medische onderzoeken die in toepassing van dit artikel verplicht opgelegd kunnen worden aan de vreemdeling.
De persoon heeft geen rechtsmiddel om zich te verzetten tegen dwang voordat deze wordt uitgevoerd op grond van het feit dat “het voorzien van een dergelijke procedure de uitvoering van de overdrachts-, terugdrijvings-, terugkeer- of verwijderingsmaatregel zeer ernstig zou bemoeilijken en hierdoor de invoering van de verplichting tot het ondergaan van een medisch onderzoek niet langer nuttig zou zijn” (Parl. St., doc 55 3599/001, p. 15).
Indien een vreemdeling weigert mee te werken aan het medisch onderzoek, berust de beslissing om dwang toe te passen en het gebruik van die dwang bij de gemachtigde van de minister (een personeelslid van de Dienst Vreemdelingenzaken), die daartoe een specifieke, door de Koning te bepalen, opleiding genoten heeft.
2. Het artsenkorps, waarvan de deontologische en ethische waarden in essentie gebaseerd zijn op respect voor de integriteit en de belangen van het individu, stelt zich terecht vragen bij zijn rol in een procedure die gebaseerd is op een opvatting volgens welke de goede uitvoering van het migratiebeleid, dat toegepast wordt op een groep van personen die van nature kwetsbaar zijn, belangrijker is dan deze waarden.
Het bureau van de nationale raad werd door het kabinet van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie bevraagd over een voorontwerp van wet voordat het huidige wetsontwerp bij de Kamer ingediend werd.
Zonder een inhoudelijk standpunt in te nemen, stelde het bureau dat gezien de brede waaier aan mogelijke medische onderzoeken, en in het bijzonder het feit dat het medisch onderzoek een eis van de vervoerder alleen kan zijn, het soort onderzoek en het doel ervan gepreciseerd moeten worden. Het bureau vond het niet voldoende te vermelden dat het onderzoek geen tergend karakter mag hebben en met eerbiediging van de waardigheid van de vreemdeling geschiedt, zonder overigens te vermelden wie beoordeelt of dit het geval is.
Het bureau steunde het verbod dwang te gebruiken om een medisch onderzoek uit te voeren bij een minderjarige of in aanwezigheid van een minderjarige, het verbod een onderzoek uit te voeren wanneer het de gezondheid van de betrokkene in gevaar kan brengen, de verplichting dat het medisch onderzoek enkel uitgevoerd mag worden door gekwalificeerd medisch personeel, de verplichting dat het minst invasieve onderzoek uitgevoerd moet worden, en de verplichting dat het medisch onderzoek een residuair karakter moet hebben, dat alleen uitgevoerd zal worden wanneer de noodzakelijke medische attesten en getuigschriften ontbreken. Deze beperkingen zijn overgenomen in het voorgelegde wetsontwerp.
De nationale raad handhaaft deze opmerkingen.
3. De nationale raad neemt er nota van dat de beoogde medische dwangmaatregelen alleen toegepast kunnen worden in het geval van “een door de Wereldgezondheidsorganisatie uitgeroepen noodsituatie van internationaal belang op het gebied van de volksgezondheid”. Het zou wenselijk zijn ervoor te zorgen dat de wet niet toelaat dat dergelijk medisch onderzoek uitgevoerd wordt buiten de hierboven genoemde noodsituatie.
De nationale raad plaatst vraagtekens bij de reikwijdte van "fysieke aansporing" voorafgaand aan het medisch onderzoek. Dit begrip wordt niet toegelicht in de memorie van toelichting, hoewel de Raad van State zich hierover al uitgelaten had in zijn advies over het wetsontwerp (Parl. St., doc 55 3599/001, p. 102-103). Fysieke aansporing kan de meest uiteenlopende vormen aannemen en deze wettelijke toelating mag niet begrepen worden als een blanco cheque voor de uitvoerende ambtenaren. In het licht van de rechten en vrijheden die vastgelegd zijn in de Grondwet en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, moet dit begrip verduidelijkt worden.
In verband met het medisch onderzoek bepaalt artikel 26 van het ontwerp dat enkel het minst invasieve medisch onderzoek toegepast wordt “voor zover het onderzoek beschikbaar is”. De nodige maatregelen moeten zijn genomen om ervoor te zorgen dat het minst invasieve onderzoek daadwerkelijk beschikbaar is. Indien dit niet het geval is, dan vindt de nationale raad dat het onderzoek niet uitgevoerd kan worden.
4. Vanuit deontologische oogpunt en in de veronderstelling dat het ontwerp aangenomen wordt, is de nationale raad van mening dat een arts die gevraagd wordt mee te werken aan een medisch onderzoek onder dwang in het kader van een overdrachts-, terugdrijvings-, terugkeer- of verwijderingsmaatregel, zijn professionele onafhankelijkheid behoudt. Geen enkele arts kan verplicht worden dergelijk onderzoek uit te voeren.
Het is de verantwoordelijkheid van de arts om na te gaan of zijn tussenkomst in overeenstemming is met de wet, zowel wat betreft de wettelijke vereisten met betrekking tot het medisch onderzoek als de uitvoering ervan onder dwang.
Indien hij van mening is dat niet aan deze voorwaarden voldaan is of dat het gebruik van dwang niet gepast is gezien de kwetsbaarheid van de persoon, of dat het doel bereikt kan worden met minder dwingende middelen, voert hij het medisch onderzoek in kwestie niet uit.
De arts heeft altijd het recht om te weigeren dit onderzoek uit te voeren indien hij naar eer en geweten meent dat dit in strijd is met de waarden van de medische deontologie inzake professionaliteit, respect, integriteit en verantwoordelijkheid. Het handelen van de arts dient in lijn te zijn met de Code van de medische deontologie (onder meer artikel 30) en kan hierop afgetoetst worden.
Tot slot wil de nationale raad met klem benadrukken dat artsen of andere beroepsbeoefenaars uit de gezondheidszorg in geen geval geïnstrumentaliseerd mogen worden als middel om diplomatieke moeilijkheden en impasses met derde landen bij de uitvoering van het migratiebeleid het hoofd te bieden.
****
Artikel 26 van het wetsontwerp van 29 september 2023 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en de wet van 12 januari 2007 betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere categorieën van vreemdelingen inzake het aanklampend terugkeerbeleid bepaalt :
In Hoofdstuk I, ingevoegd (in de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen) bij artikel 24, wordt een artikel 74/23 ingevoegd, luidende:
“Art. 74/23. § 1. Met het oog op de gedwongen uitvoering van een overdrachts-, terugdrijvings-, terugkeer- of verwijderingsmaatregel kan een vreemdeling worden verplicht een medisch onderzoek te ondergaan, desgevallend met gebruik van dwang, indien het onderzoek noodzakelijk is om vast te stellen of de vreemdeling kan reizen zonder zijn eigen gezondheid, de gezondheid van zijn medereizigers of de gezondheid van de bevolking in het land van bestemming in gevaar te brengen. Het verplicht medisch onderzoek kan enkel worden uitgevoerd indien het noodzakelijk is omdat het is opgelegd als voorwaarde tot binnenkomst of doorreis door het land van bestemming of doorreis, of als reisvoorschrift door de vervoerder die instaat voor het vervoer van de vreemdeling, in het kader van een door de Wereldgezondheidsorganisatie uitgeroepen noodsituatie van internationaal belang op het gebied van de volksgezondheid, en voor zover de beschikbare medische attesten niet als toereikend worden aanvaard door het land van bestemming of doorreis of door de vervoerder.
De vreemdeling wordt vooraf geïnformeerd over het medisch onderzoek dat hem zal worden opgelegd, alsmede over de wijze waarop het zal worden uitgevoerd, het doel van het onderzoek, de mogelijke impact ervan op zijn gezondheid en over de mogelijkheid, bij weigering tot medewerking, tot het uitvoeren van het medisch onderzoek met gebruik van dwang overeenkomstig paragraaf 2. Deze informatie wordt verstrekt in een taal die de vreemdeling begrijpt of waarvan men redelijkerwijs kan veronderstellen dat hij die begrijpt.
De vreemdeling ondertekent een verklaring waarin hij zich ertoe verbindt mee te werken aan dit medisch onderzoek. Deze verklaring bevat de in het tweede lid vermelde informatie. De vreemdeling krijgt de mogelijkheid om, voorafgaand aan de ondertekening van de verklaring en afgezonderd van het personeel betrokken bij het onderzoek, de gegeven informatie door te nemen.
Op gezamenlijk voorstel van de minister en de minister van Volksgezondheid, bepaalt de Koning, bij een in Ministerraad overlegd besluit, de medische onderzoeken die in toepassing van dit artikel verplicht kunnen worden opgelegd aan de vreemdeling.
§ 2. Indien de vreemdeling zich niet uit eigen beweging aan het in paragraaf 1 bedoelde medisch onderzoek onderwerpt en het doel niet met minder dwingende middelen kan worden bereikt, kan het medisch onderzoek met gebruik van dwang worden uitgevoerd.
Het gebruik van dwang bij het uitvoeren van het medisch onderzoek is uitgesloten voor minderjarige vreemdelingen.
Het gebruik van dwang bij het uitvoeren van het medisch onderzoek gebeurt nooit in de aanwezigheid van minderjarige vreemdelingen.
Het gebruik van dwang wordt uitgevoerd door de gemachtigde van de minister die hiervoor een specifieke opleiding heeft genoten.
De Koning bepaalt de inhoud van deze opleiding.
Het gebruik van dwang is onderworpen aan de voorwaarden bepaald bij artikel 37 van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt.
Het gebruik van dwang is aangepast aan de kwetsbaarheid van de persoon.
De toegelaten dwangmiddelen zijn de fysieke aansporing, de houdgreep en de hand- en/of voetboeien.
Elk gebruik van dwang bij het uitvoeren van een medisch onderzoek, moet onverwijld in een gedetailleerd verslag worden gerapporteerd.
De gemachtigde van de minister vermeldt in het verslag de gebruikte dwangmiddelen, de duur van het gebruik van de dwang en de rechtvaardiging daarvoor.
§ 3. Het in paragraaf 1 bedoelde medisch onderzoek wordt uitgevoerd door daartoe medisch geschoold personeel.
Enkel het minst invasieve medisch onderzoek wordt toegepast, rekening houdend met de voorwaarden die door het land van bestemming of doorreis of door de vervoerder zijn opgelegd en voor zover het onderzoek beschikbaar is.
Het medisch onderzoek mag geen tergend karakter hebben en geschiedt met eerbiediging van de waardigheid van de vreemdeling. Indien het medisch personeel van oordeel is dat het onderzoek de gezondheid van de vreemdeling in gevaar kan brengen, voert zij deze niet uit.”.
[1] zie bijvoorbeeld art. 90undies Wetboek van Strafvordering (DNA-onderzoek) en art. 524quater, §2, Wetboek van Strafvordering (onderzoek naar de mogelijkheid van overbrenging van een ernstige besmettelijke ziekte bij gelegenheid van een strafbaar feit)
[2] Hier dient wellicht gelezen te worden « de staatssecretaris voor Asiel en Migratie », zoals het vermeld staat in de memorie van toelichting (Parl. St., doc 55 3599/001, p. 15).