keyboard_arrow_right
Deontologie

Resultaten

Resultaten

Persoonlijke levenssfeer05/03/2011 Documentcode: a133013
Vaderschapstests – Wijziging advies van 19 oktober 1996

In zijn vergadering van 5 maart 2011 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren kennis genomen van uw brief van 26 november 2010 betreffende het doorsturen van de kopie van de e-mail van professor X i.v.m. een bericht gepubliceerd door de firma Gendia betreffende vaderschapstesten.

De Nationale Raad verwijst hierover naar zijn advies van 16 juni 2001 en naar de nota van mevr. Hustin-Denies die in dit advies werd opgenomen. Door een tussengekomen wijziging van het Burgerlijk Wetboek diende deze nota te worden aangepast.

Als bijlage vindt u de aangepaste versie van deze nota.

Bijlage :

Door de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan (B.S. 29 december 2006) dient het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996, TNR nr. 75, p. 26-30 waarnaar wordt verwezen in het advies van de Nationale Raad van 16 juni 2001, Toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests, TNR nr. 93, p.11 te worden gewijzigd.

In zijn vergadering van 5 maart 2011 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996, TNR nr. 75, p. 26-30 waarnaar wordt verwezen in het advies van de Nationale Raad van 16 juni 2001, Toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests, TNR nr. 93, p.11 gewijzigd.

Deze wijzigingen worden in cursief gedrukt in de tekst opgenomen.

Het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996 wordt als volgt aangepast :

(...)

Nota van mevrouw Hustin-Denies, assistente aan de rechtsfaculteit van de UCL :
(officieuze vertaling)

Nota met betrekking tot het onderzoek naar het biologisch vaderschap van een minderjarige door vergelijking van genetische vingerafdrukken buiten het kader van een gerechtelijke procedure

Bij gebrek aan een nationale en deontologische reglementering aangaande de aanwending van genetische vingerafdrukken met bewijskrachtige doeleinden inzake afstamming is de aanwending ervan met privé-doeleinden, buiten elke gerechtelijke procedure, de laatste jaren flink toegenomen. Zowel in Frankrijk als in België bieden talrijke privé-laboratoria of universitaire ziekenhuizen hun diensten aan privé-personen, advocaten of artsen aan om dubieus vaderschap te bevestigen of te ontkrachten.

Bewust van de afdwalingen die schade kunnen berokkenen aan de vrede in het gezin (door het in twijfel trekken van een afstamming buiten procedures en vaak buiten de bij wet bepaalde termijn) en aan het maatschappelijk belang (aantasting van het gezag van de burgerlijke staat, van de fysieke integriteit en van de intieme persoonlijke levenssfeer van het individu) en die voortvloeien uit de aanwending van deze methode buiten elke procedurele waarborg, heeft de Franse wetgever de aanwending van genetische vingerafdrukken geregeld in de recente wet van 29 juli 1994 betreffende het burgerlijk statuut van het menselijk lichaam. Deze wet beperkt de mogelijkheid om een persoon in burgerlijke zaken te identificeren via genetische vingerafdrukken tot de gevallen waarin deze methode toegepast wordt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkenen en ter uitvoering van een onderzoeksmaatregel die bevolen werd door de rechter bij wie een vordering aanhangig werd gemaakt tot vaststelling of betwisting van een afstammingsband.

In België daarentegen worden de gevolgen van de aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke gerechtelijke context volkomen genegeerd door de wetgever en de huidige wetgevende leemte terzake werkt de aantasting van de rechten en vrijheden van het individu in de hand.

Het uitblijven van een wetgevende tekst mag echter niet misleidend zijn. De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context situeert zich volgens ons op het vlak van het onwettige. Wij herinneren in dit opzicht aan het adagium volgens hetwelk "alles wat niet verboden is daarom nog niet toegelaten is". De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context doet immers problemen rijzen op meerdere niveaus.

I. In de eerste plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de arts die de testen uitvoert of zelfs die zijn patiënt aanraadt er gebruik van te maken.

Ofschoon de afname die nodig is voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk of de expertise-procedure zelf de tussenkomst van een arts, nu eens practicus, dan weer geneticus, noodzakelijk kunnen maken, lijkt deze ingreep moeilijk ondergebracht te kunnen worden in de categorie van de bij wet gelegaliseerde medische handelingen.

In dit verband brengen wij kort in herinnering binnen welke grenzen de verwezenlijking van een invasieve medische activiteit toegelaten is door de wet en in het bijzonder door artikel 11 van het KB nr. 78 betreffende de geneeskunst.

Deze grenzen dienen enerzijds begrepen te worden als de door de wet of door de jurisprudentie bepaalde cumulatieve voorwaarden voor de formele wettigheid en anderzijds als de zogenaamde voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

De voorwaarden voor de formele wettigheid van de medische activiteit eisen dat de handelingen verricht worden door een bevoegd persoon met het therapeutische doel te waken over de gezondheid van de patiënt door hem de beste zorg te verstrekken, na zijn vrijwillige en voorgelichte toestemming verkregen te hebben.

De algemene voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling sluiten aan bij het perspectief van een geneeskunde die eerbied heeft voor de menselijke persoon. Zij impliceren dat de practicus geen maatregel mag nemen die niet nuttig is of niet absoluut noodzakelijk is voor de gezondheid van zijn patiënt of, meer uitzonderlijk, gericht is op de verwezenlijking van een niet-therapeutisch doeleinde. Bovendien mag hij geen enkele maatregel nemen die, ofschoon hij tegemoet komt aan de doelstelling "zo weinig mogelijk kosten", een ander belang, of zelfs een andere waarde, op een buitenmaatse, onevenredige wijze schaadt.

In de veronderstelling dat de afname die bij de ouders en bij het minderjarige kind verricht wordt voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk niet tot doel heeft te waken over de gezondheid en de veiligheid van de patiënten door hen de beste zorg te verstrekken door het uitvoeren van diagnostische, therapeutische of preventieve handelingen, moeten wij vaststellen dat deze afname niet binnen het klassieke wettige kader van elke medische activiteit valt. Overeenkomstig het algemene beginsel van artikel 70 van het strafwetboek is het evenwel zo dat bepaalde bijzondere wetten medische ingrepen buiten elke therapeutische context rechtvaardigen, onder meer met betrekking tot de orgaantransplantatie of de vrijwillige zwangerschapsafbreking. In de lijn hiervan ligt ongetwijfeld de tekst van artikel 331octies van het burgerlijk wetboek, die door de magistraat de bevoegdheid toe te kennen gelijk welke beproefde wetenschappelijke methode te gelasten in het kader van een vordering betreffende de afstamming, de niet-therapeutische activiteit van de arts onrechtstreeks rechtvaardigt. Van een dergelijke rechtvaardiging is in het onderhavige geval echter geen sprake aangezien de afname gebeurt buiten elke gerechtelijke context en bijgevolg los van het bevel van een magistraat.

Daarnaast blijkt ook de vereiste van de instemming van de patiënt met de medische ingreep geschonden te worden, althans gedeeltelijk. De ouders die, louter ter informatie, een vaderschap waaraan zij twijfelen wensen te bevestigen of te ontkrachten, beschikken natuurlijk vrij over hun eigen lichaam. Zij beschikken echter niet vrij over het lichaam van hun kind. Wel zijn de ouders bevoegd om hun kind te vertegenwoordigen in alle handelingen die hun kind betreffen en in het bijzonder om rechtens dit kind in te stemmen met de medische handelingen. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid vloeit rechtstreeks voort uit de regels van het ouderlijk gezag, dat door de ouders uitgeoefend wordt op grond van de afstammingsband en uitsluitend met eerbiediging van het primordiale belang van het kind. Eens te meer moeten wij vaststellen dat de ouders, ofschoon zij hun kind kunnen vertegenwoordigen in het kader van de medische handelingen, niet geldig in zijn naam kunnen instemmen met een handeling die, door de regels van de formele wettigheid te schenden, niet langer een medische handeling is maar een ongerechtvaardigde schending van de fysieke integriteit van het kind. Deze in naam van het kind gegeven toestemming vormt volgens ons misbruik van het ouderlijk gezag daar zij gegeven wordt ten koste van het belang en de fundamentele rechten van het kind en uitsluitend in het voordeel van de ouders. Verder in de tekst komen wij hierop uitvoeriger terug.

Deze twee opmerkingen leiden noodzakelijk tot de volgende vaststelling : de officieuze opsporing van de bewijzen van de afstamming van een minderjarig kind door middel van genetische vingerafdrukken schendt de voorwaarden voor de formele wettigheid van elke medische handeling omdat zij een aantasting van de fysieke integriteit van het kind met een niet-therapeutisch doeleinde en zonder geldige toestemming van de betrokkene impliceert. Zij brengt dus de aansprakelijkheid van de arts met zich, die op strafrechtelijk vlak vervolgd kan worden voor slagen en verwondingen, daar het goedaardige karakter van deze aantasting niet in aanmerking kan worden genomen bij de aansprakelijkheidstoewijzing.

Bovendien lijkt het ons onmogelijk aan deze aantasting een, al zij het onrechtstreeks, therapeutisch karakter toe te kennen, dat bijvoorbeeld zou bestaan in de psychologische noodzaak voor een koppel de mogelijkheid te krijgen om de waarheid betreffende de afstamming van hun kind te kennen. Het aanwenden van de persoon van het kind en het op de helling zetten van zijn fundamenteel recht op een gewoon gezinsleven (waarop wij later terugkomen) zijn volgens ons buitenmaatse aantastingen in vergelijking met de doelstelling waartoe deze methode zou strekken. Het criterium van de psychologische noodzaak blijkt bovendien niet verdedigbaar wanneer men bedenkt dat het bedreigde koppel de mogelijkheid heeft een beroep te doen op gezinstherapieën of psychologische hulpverlening waarin geen enkele tussenkomst van de persoon van het kind vereist is. De niet-verdedigbaarheid van de criteria van noodzaak en evenredigheid belet dit soort ingreep bijgevolg te voldoen aan de voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

II. In de tweede plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de fundamentele rechten van het kind die op de helling komen te staan door de aanwending van deze methode.

Voorafgaandelijk zij opgemerkt dat de wetgever voorziet in een bijzondere bescherming van de afstamming van een kind wanneer zij wettelijk bewezen is. Zonder in juridisch-technische details te treden gaan wij dieper in op de bescherming van de afstamming van een kind dat geboren is binnen het huwelijk en op die van een kind geboren buiten het huwelijk.

Zowel voor een kind geboren buiten het huwelijk als voor een kind geboren binnen het huwelijk komt het moederschap in de meeste gevallen vast te staan door de akte van geboorte. Dit vloeit voort uit de bepaling van artikel 312 van het Burgerlijk Wetboek.
Met betrekking tot het vaderschap daarentegen maakt de wetgever een onderscheid naar gelang het kind geboren is binnen of buiten het huwelijk.

Voor een kind geboren binnen het huwelijk bepaalt artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld wordt via een vermoeden van vaderschap. Het belang van dit vermoeden van vaderschap mag niet worden onderschat daar het slechts door een paar betrokkenen kan worden betwist, met name : de echtgenoot van de moeder, de moeder zelf en alleen voor haarzelf , het kind wanneer het de leeftijd van meerderjarigheid heeft bereikt en de persoon die de vaderschap van het kind opeist (artikel 318, § 1, B.W.).

Bovendien zijn de termijnen voor de betwisting van dit vermoeden en bijgevolg voor de mogelijkheid voor het kind om de vermoedelijke afstamming op een wettige wijze te zien vervangen door een andere afstamming, namelijk een biologische, zeer kort. De vordering van de moeder moet worden ingesteld binnen een jaar na de geboorte. De vordering van de echtgenoot moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat hij niet de vader van het kind is, die van de man die het vaderschap van het kind opeist moet worden ingesteld binnen het jaar na de ontdekking van het feit dat hij de vader van het kind is en die van het kind moet worden ingesteld op zijn vroegst op de dag waarop het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en uiterlijk op de dag waarop het de leeftijd van tweeëntwintig jaar heeft bereikt of binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot zijn vader niet is (artikel 318, § 2, B.W.).

Voor een kind geboren buiten het huwelijk bepaalt artikel 319 van het Burgerlijk Wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld kan worden door erkenning. Tenzij het kind bezit van staat heeft ten aanzien van degene die het heeft erkend, kan de erkenning van het vaderschap worden betwist door de moeder, het kind, de man die het kind heeft erkend en de man die het vaderschap van het kind opeist (artikel 330, B.W.).

De vordering van de vader, de moeder of de persoon die het kind erkend heeft, moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de persoon die het kind erkend heeft, niet de vader of de moeder is; die van de persoon die de afstamming opeist moet worden ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat hij of zij de vader of de moeder van het kind is; die van het kind moet op zijn vroegst worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en moet uiterlijk worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van tweeëntwintig jaar heeft bereikt of binnen een jaar na het ontdekken van het feit dat de persoon die het erkend heeft noch zijn vader, noch zijn moeder is (artikel 330, § 1, B.W.).

De op deze manier vastgestelde afstamming wordt door de wetgever echter beschermd op twee manieren. Ten eerste hebben diegene die het kind erkend heeft of diegene die erin toegestemd heeft slechts het recht om deze afstamming te betwisten voor zover zij aantonen dat aan hun toestemming een gebrek kleefde (bijvoorbeeld bij vergissing, door bedrog of geweld). Ten tweede is iedere betwisting onontvankelijk wanneer het kind bezit van staat heeft (hieronder dient een hele reeks van vermoedens verstaan te worden die in hun geheel of afzonderlijk gezien het bestaan van de afstammingsband aantonen, onder meer : het feit dat het kind altijd de naam heeft gedragen van zijn vader, het feit dat de vader het kind altijd heeft beschouwd als het zijne en het feit dat de omgeving het kind en zijn vader altijd als dusdanig heeft beschouwd).

Dit korte overzicht van de wettelijke regels betreffende de afstamming van vaderszijde laat ons toe vast te stellen dat de wetgever in heel wat gevallen de bewezen afstamming definitief heeft willen beschermen.

Het clandestien onderzoek naar het vaderschap in gevallen waarin geen enkele wettelijke betwisting van de afstamming mogelijk is, lijkt ons uiterst gevaarlijk. In werkelijkheid wordt immers aan het kind of aan zijn wettige ouders een biologische waarheid onthuld die in heel wat gevallen het serene gezinsleven waarop het kind nu aanspraak kan maken, zou kunnen verstoren. Artikel 8 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind, dat door het Hof van Cassatie rechtstreeks toepasbaar werd verklaard, bepaalt immers dat het kind het recht heeft om zijn familiebetrekkingen te behouden zoals zij erkend zijn door de nationale wetgeving van het land waarvan het onderdaan is (Cass., 11 maart 1994, Pas. 1994, I, 247).

De onthulling van deze waarheid, in tegenspraak met een onbetwistbare en definitieve wettelijke afstamming, lijkt ons niet alleen strijdig met het belang van het kind maar in sommige gevallen ook gevaarlijk voor het kind. Het kind zou immers het slachtoffer kunnen worden van psychisch of fysiek geweld vanwege een bedrogen wettige vader. Hierbij zij opgemerkt dat in deze veronderstelling de arts of de instelling die de test uitgevoerd heeft burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Wanneer het recht van het kind op eerbiediging van zijn persoonlijke en familiale levenssfeer, bekrachtigd door de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, begrepen dient te worden als zijn recht op geheimhouding van zijn afstamming, moeten wij tot slot vaststellen dat dit recht ten stelligste wordt geschonden door de onthulling van een biologische waarheid die in tegenspraak is met de wettelijke werkelijkheid en waarin het kind niet heeft toegestemd, die volkomen nutteloos is en in strijd is met zijn belang. Om al deze redenen moet zij volgens ons afgekeurd worden.

III. In verband met het recht om het kind te vertegenwoordigen, wijzen wij erop dat de ouders aan wie het ouderlijk gezag over de persoon en de goederen van het kind werd toegekend op grond hiervan het recht hebben het te vertegenwoordigen in alle handelingen van het dagelijkse leven. Zij zijn evenwel verplicht dit ouderlijk gezag uit te oefenen in het belang van het kind.

Volgens ons kan de door de ouders gegeven instemming met een handeling die de fysieke integriteit van het kind op een ongerechtvaardigde wijze aantast (zoals wij hierboven gepreciseerd hebben) dan ook niet beschouwd worden als een vertegenwoordiging.

Bovendien kan de instemming van de ouders, in naam van het kind, met de onthulling van een waarheid die duidelijk in strijd is met zijn belang (schending van zijn recht op een vredig gezinsleven, op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) geen deel uitmaken van de bevoegdheden van het ouderlijk gezag dat, het zij nogmaals gezegd, uitsluitend uitgeoefend wordt met eerbiediging van dit belang. De in naam van het kind gegeven instemming met dergelijke handelingen is dan ingegeven door de nieuwsgierigheid van de ouders en maakt volgens ons misbruik uit van het ouderlijk gezag, waardoor ook de ouders burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden. Een dergelijke toestemming kan volgens ons niet beschouwd worden als een geldige vertegenwoordiging van het kind.

Wij beperken ons ertoe hieraan toe te voegen dat artikel 7 van het Internationaal Verdrag van de rechten van het kind bepaalt dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed.

Bij deze tekst kunnen de volgende opmerkingen geformuleerd worden.

Enerzijds kan dit recht om zijn ouders te kennen volgens ons niet losgemaakt worden van het recht om zijn afstamming ten aanzien van hen te doen vaststellen, iets wat onmogelijk is in vele gevallen van clandestien onderzoek naar de afstamming.

Daarnaast kunnen de termen "voor zover mogelijk" begrepen worden in de zin van: "wanneer de wet het niet verhindert." Deze wettelijke hindernissen kunnen ons inziens reeds vastgestelde en onmogelijk te betwisten afstammingen zijn.

Ten slotte kan dit recht van het kind om zijn oorsprong te kennen alleen aangezien worden als een zuiver persoonlijk recht, dat niet vatbaar is voor vertegenwoordiging. In deze omstandigheden is een in naam van het kind door zijn ouders aangevraagd clandestien onderzoek naar zijn oorsprong, ondenkbaar.

Persoonlijke levenssfeer21/02/2009 Documentcode: a125007
Het uitvoeren van vaderschapstests

Vaderschapstesten worden klassiek binnen gerechtelijke procedures aangevraagd, maar het toenemend aantal nieuw-samengestelde gezinnen en het vrij kunnen kopen van deze testen doen de grenzen vervagen.
De Nationale Raad wordt om advies gevraagd aangaande het uitvoeren van een vaderschapstest bij niet-eigen patiënten (waaronder een minderjarige) in een vermoedelijk niet-gerechtelijke context.

Advies van de Nationale Raad :

In zijn vergadering van 21 februari 2009 heeft de Nationale Raad van de Orde van geneesheren de bespreking van uw brief van 17 april 2008 betreffende het uitvoeren van een vaderschapstest bij niet-eigen patiënten beëindigd.

In het kader van een gerechtelijke procedure van betwisting of erkenning van het vaderschap dient het verzoek alleszins uit te gaan van een beslissing van de bevoegde rechter.

In dit concreet geval heeft de vaderschapstest betrekking op een minderjarig kind, de afstamming wordt buiten een gerechtelijke procedure in vraag gesteld, maar in een privé-aangelegenheid en zonder rechtstreeks of onrechtstreeks voordeel voor het kind.

Het koninklijk besluit nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen voorziet de voorwaarden voor de medische activiteit : de handelingen moeten met een diagnostisch en/of therapeutisch doel verricht worden door een bekwame persoon, die waakt over de gezondheid van de patiënt en die de patiënt de beste zorg wil verstrekken, na een vrijwillige en voorgelichte toestemming te hebben verkregen.

De arts mag binnen zijn gewone beroepsactiviteit geen maatregel nemen die niet nuttig of absoluut noodzakelijk is voor de gezondheid van de patiënt of die niet gericht is op het verwezenlijken van een diagnostisch en therapeutisch doeleinde.

Het afnemen van een vaderschapstest die niet tot doel heeft te waken over de gezondheid en de veiligheid van de patiënt, valt buiten het klassieke wettige en deontologische kader van een medische activiteit.

De ouders, die het ouderlijk gezag uitoefenen, kunnen niet geldig instemmen in naam van een minderjarig kind met niet-therapeutische handelingen, daar deze instemming ten koste kan gaan van het belang van het kind en strijdig is met de fundamentele rechten van het kind. Het uitvoeren van een vaderschapstest waarbij een kind betrokken is kan vergaande ongunstige gevolgen hebben voor het familiaal leven en de maatschappelijke integratie van het kind en kan zelfs gevaren inhouden. Zo kan deze leiden tot aantasting van de rechtszekerheid van de burgerlijke staat, van de fysieke integriteit (artikelen 8 en 14 EVRM) en van de persoonlijke levenssfeer van het kind.

De Nationale Raad herinnert aan zijn advies van 16 juni 2001 (“Toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests”, TNR nr. 93, p. 11) dat u als bijlage vindt.

De Nationale Raad is derhalve van oordeel dat de arts steeds over een rechterlijke beslissing dient te beschikken alvorens hij overgaat tot het uitvoeren van een vaderschapstest bij een minderjarige.

Bijlage : Advies van 16 juni 2001

Beroepsgeheim16/06/2001 Documentcode: a093014
Toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests

De voorzitter van de Hoge Raad voor de Anthropogenetica verbonden aan het federaal ministerie van Sociale Zaken, Volksgezondheid en Leefmilieu drukt t.o.v. de Nationale Raad zijn bekommernis uit over het toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests.
Erop wijzend dat hierover in België geen specifieke wetgeving bestaat en zich baserend op o.m. het advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996 (Tijdschrift Nationale Raad nr. 75, maart 1997, p. 26-30) komt de Hoge Raad tot het besluit dat de methode van de genetische vingerafdrukken in ons land op dit ogenblik slechts correct kan worden aangewend :
"- hetzij in het kader van een gerechtelijke procedure van betwisting of erkenning van het vaderschap : in dit geval gaat het verzoek uit van een magistraat [...];
- hetzij op individueel initiatief. Bij een privé-aanvraag kan de vaderschapstest zonder restrictie worden verricht mits de test betrekking heeft op een meerderjarige en zijn ouders en de nodige schriftelijke toestemmingen van de partijen werden bekomen."
De leden van de Hoge Raad voor Anthropogenetica menen dat zij een duidelijk standpunt moeten innemen m.b.t. de ethische en de psychosociale aspecten van de bekendmaking van het resultaat van deze tests en stellen voor dat, met het oog op het waarborgen van de kwaliteit ervan, het uitvoeren van dergelijke tests worden beperkt tot de centra voor medische genetica en dat ze enkel zouden worden toegestaan onder hoger beschreven voorwaarden.

Advies van de Nationale Raad :

In zijn vergadering van 16 juni 2001 besprak de Nationale Raad het schrijven van 25 april 2001 van de Hoge Raad voor Anthropogenetica betreffende het toenemend en ongeregeld uitvoeren van vaderschapstests door middel van de zogenaamde genetische vingerafdrukken of DNA-profielen.

De Nationale Raad bevestigt zijn in 1996 ingenomen standpunt waarnaar in uw schrijven verwezen wordt. Niettegenstaande er goede gronden zijn om aan te nemen dat artsen zich niet steeds naar deze adviezen gedragen werden de provinciale raden slechts uitzonderlijk in kennis gesteld van enige overtreding in dit vlak. Dit is niet verwonderlijk daar alle "mondige" partijen met de van het advies afwijkende praktijk akkoord gaan en derden er zelden of nooit weet van krijgen.

Bijkomend probleem is dat de kwestieuze tests meer en meer zonder enige betrokkenheid van een arts plaatsvinden en dat de landsgrenzen ook geen hinderpaal meer vormen.

De Nationale Raad van de Orde der geneesheren is van mening dat de gestelde problematiek enkel op te lossen is door een sluitende wetgeving die enerzijds bepaalt onder welke strikte voorwaarden vaderschapstests kunnen worden verricht en anderzijds het gebruik van de resultaten van tests die, op een onrechtmatige wijze uitgevoerd zijn, verbiedt.

De Nationale Raad is van oordeel dat de Hoge Raad voor de Anthropogenetica goed geplaatst is om de bevoegde minister(s) tot een wetgevend initiatief te bewegen.

Advies van de Nationale Raad van 19 oktober 1996, TNR nr. 75, p. 26-30

De Nationale Raad heeft in zijn vergadering van 19 oktober 1996 de door dr. X overgelegde vragen om advies onderzocht.

Wat de uitvoering van genetische analyses met het oog op het vaststellen of het uitsluiten van het vaderschap betreft, werd een studie gedaan rond de juridische aspecten van het probleem. U vindt als bijlage de conclusies van mevrouw Nathalie Hustin-Denies, assistente aan de rechtsfaculteit van de UCL. De Nationale Raad sluit zich aan bij de besluiten van mevrouw Hustin-Denies.

Wat de mededeling aan derden van het resultaat van een genetisch onderzoek betreft kan welkdanige mededeling slechts gebeuren met het akkoord van de onderzochte persoon. Elke andere mededeling zou - zoals dr. X zelf indirect in zijn schrijven van 12 februari 1995 (p. 1, in fine) vaststelt - een schending van het beroepsgeheim betekenen.

Nota van mevrouw Hustin-Denies, assistente aan de rechtsfaculteit van de UCL :

(officieuze vertaling)

Nota met betrekking tot het onderzoek naar het biologisch vaderschap van een minderjarige door vergelijking van genetische vingerafdrukken buiten het kader van een gerechtelijke procedure

Bij gebrek aan een nationale en deontologische reglementering aangaande de aanwending van genetische vingerafdrukken met bewijskrachtige doeleinden inzake afstamming is de aanwending ervan met privé-doeleinden, buiten elke gerechtelijke procedure, de laatste jaren flink toegenomen. Zowel in Frankrijk als in België bieden talrijke privé-laboratoria of universitaire ziekenhuizen hun diensten aan privé-personen, advocaten of artsen aan om dubieus vaderschap te bevestigen of te ontkrachten.

Bewust van de afdwalingen die schade kunnen berokkenen aan de vrede in het gezin (door het in twijfel trekken van een afstamming buiten procedures en vaak buiten de bij wet bepaalde termijn) en aan het maatschappelijk belang (aantasting van het gezag van de burgerlijke staat, van de fysieke integriteit en van de intieme persoonlijke levenssfeer van het individu) en die voortvloeien uit de aanwending van deze methode buiten elke procedurele waarborg, heeft de Franse wetgever de aanwending van genetische vingerafdrukken geregeld in de recente wet van 29 juli 1994 betreffende het burgerlijk statuut van het menselijk lichaam. Deze wet beperkt de mogelijkheid om een persoon in burgerlijke zaken te identificeren via genetische vingerafdrukken tot de gevallen waarin deze methode toegepast wordt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkenen en ter uitvoering van een onderzoeksmaatregel die bevolen werd door de rechter bij wie een vordering aanhangig werd gemaakt tot vaststelling of betwisting van een afstammingsband.

In België daarentegen worden de gevolgen van de aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke gerechtelijke context volkomen genegeerd door de wetgever en de huidige wetgevende leemte terzake werkt de aantasting van de rechten en vrijheden van het individu in de hand.

Het uitblijven van een wetgevende tekst mag echter niet misleidend zijn. De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context situeert zich volgens ons op het vlak van het onwettige. Wij herinneren in dit opzicht aan het adagium volgens hetwelk "alles wat niet verboden is daarom nog niet toegelaten is". De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context doet immers problemen rijzen op meerdere niveaus.

I. In de eerste plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de arts die de testen uitvoert of zelfs die zijn patiënt aanraadt er gebruik van te maken.

Ofschoon de afname die nodig is voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk of de expertise-procedure zelf de tussenkomst van een arts, nu eens practicus, dan weer geneticus, noodzakelijk kunnen maken, lijkt deze ingreep moeilijk ondergebracht te kunnen worden in de categorie van de bij wet gelegaliseerde medische handelingen.

In dit verband brengen wij kort in herinnering binnen welke grenzen de verwezenlijking van een invasieve medische activiteit toegelaten is door de wet en in het bijzonder door artikel 11 van het KB nr. 78 betreffende de geneeskunst.

Deze grenzen dienen enerzijds begrepen te worden als de door de wet of door de jurisprudentie bepaalde cumulatieve voorwaarden voor de formele wettigheid en anderzijds als de zogenaamde voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

De voorwaarden voor de formele wettigheid van de medische activiteit eisen dat de handelingen verricht worden door een bevoegd persoon met het therapeutische doel te waken over de gezondheid van de patiënt door hem de beste zorg te verstrekken, na zijn vrijwillige en voorgelichte toestemming verkregen te hebben.

De algemene voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling sluiten aan bij het perspectief van een geneeskunde die eerbied heeft voor de menselijke persoon. Zij impliceren dat de practicus geen maatregel mag nemen die niet nuttig is of niet absoluut noodzakelijk is voor de gezondheid van zijn patiënt of, meer uitzonderlijk, gericht is op de verwezenlijking van een niet-therapeutisch doeleinde. Bovendien mag hij geen enkele maatregel nemen die, ofschoon hij tegemoet komt aan de doelstelling "zo weinig mogelijk kosten", een ander belang, of zelfs een andere waarde, op een buitenmaatse, onevenredige wijze schaadt.

In de veronderstelling dat de afname die bij de ouders en bij het minderjarige kind verricht wordt voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk niet tot doel heeft te waken over de gezondheid en de veiligheid van de patiënten door hen de beste zorg te verstrekken door het uitvoeren van diagnostische, therapeutische of preventieve handelingen, moeten wij vaststellen dat deze afname niet binnen het klassieke wettige kader van elke medische activiteit valt. Overeenkomstig het algemene beginsel van artikel 70 van het strafwetboek is het evenwel zo dat bepaalde bijzondere wetten medische ingrepen buiten elke therapeutische context rechtvaardigen, onder meer met betrekking tot de orgaantransplantatie of de vrijwillige zwangerschapsafbreking. In de lijn hiervan ligt ongetwijfeld de tekst van artikel 331octies van het burgerlijk wetboek, die door de magistraat de bevoegdheid toe te kennen gelijk welke beproefde wetenschappelijke methode te gelasten in het kader van een vordering betreffende de afstamming, de niet-therapeutische activiteit van de arts onrechtstreeks rechtvaardigt. Van een dergelijke rechtvaardiging is in het onderhavige geval echter geen sprake aangezien de afname gebeurt buiten elke gerechtelijke context en bijgevolg los van het bevel van een magistraat.

Daarnaast blijkt ook de vereiste van de instemming van de patiënt met de medische ingreep geschonden te worden, althans gedeeltelijk. De ouders die, louter ter informatie, een vaderschap waaraan zij twijfelen wensen te bevestigen of te ontkrachten, beschikken natuurlijk vrij over hun eigen lichaam. Zij beschikken echter niet vrij over het lichaam van hun kind. Wel zijn de ouders bevoegd om hun kind te vertegenwoordigen in alle handelingen die hun kind betreffen en in het bijzonder om rechtens dit kind in te stemmen met de medische handelingen. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid vloeit rechtstreeks voort uit de regels van het ouderlijk gezag, dat door de ouders uitgeoefend wordt op grond van de afstammingsband en uitsluitend met eerbiediging van het primordiale belang van het kind. Eens te meer moeten wij vaststellen dat de ouders, ofschoon zij hun kind kunnen vertegenwoordigen in het kader van de medische handelingen, niet geldig in zijn naam kunnen instemmen met een handeling die, door de regels van de formele wettigheid te schenden, niet langer een medische handeling is maar een ongerechtvaardigde schending van de fysieke integriteit van het kind. Deze in naam van het kind gegeven toestemming vormt volgens ons misbruik van het ouderlijk gezag daar zij gegeven wordt ten koste van het belang en de fundamentele rechten van het kind en uitsluitend in het voordeel van de ouders. Verder in de tekst komen wij hierop uitvoeriger terug.

Deze twee opmerkingen leiden noodzakelijk tot de volgende vaststelling : de officieuze opsporing van de bewijzen van de afstamming van een minderjarig kind door middel van genetische vingerafdrukken schendt de voorwaarden voor de formele wettigheid van elke medische handeling omdat zij een aantasting van de fysieke integriteit van het kind met een niet-therapeutisch doeleinde en zonder geldige toestemming van de betrokkene impliceert. Zij brengt dus de aansprakelijkheid van de arts met zich, die op strafrechtelijk vlak vervolgd kan worden voor slagen en verwondingen, daar het goedaardige karakter van deze aantasting niet in aanmerking kan worden genomen bij de aansprakelijkheidstoewijzing.

Bovendien lijkt het ons onmogelijk aan deze aantasting een, al zij het onrechtstreeks, therapeutisch karakter toe te kennen, dat bijvoorbeeld zou bestaan in de psychologische noodzaak voor een koppel de mogelijkheid te krijgen om de waarheid betreffende de afstamming van hun kind te kennen. Het aanwenden van de persoon van het kind en het op de helling zetten van zijn fundamenteel recht op een gewoon gezinsleven (waarop wij later terugkomen) zijn volgens ons buitenmaatse aantastingen in vergelijking met de doelstelling waartoe deze methode zou strekken. Het criterium van de psychologische noodzaak blijkt bovendien niet verdedigbaar wanneer men bedenkt dat het bedreigde koppel de mogelijkheid heeft een beroep te doen op gezinstherapieën of psychologische hulpverlening waarin geen enkele tussenkomst van de persoon van het kind vereist is. De niet-verdedigbaarheid van de criteria van noodzaak en evenredigheid belet dit soort ingreep bijgevolg te voldoen aan de voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

II. In de tweede plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de fundamentele rechten van het kind die op de helling komen te staan door de aanwending van deze methode.

Voorafgaandelijk zij opgemerkt dat de wetgever voorziet in een bijzondere bescherming van de afstamming van een kind wanneer zij wettelijk bewezen is. Zonder in juridisch-technische details te treden gaan wij dieper in op de bescherming van de afstamming van een kind dat geboren is binnen het huwelijk en op die van een kind geboren buiten het huwelijk.

Zowel voor een kind geboren buiten het huwelijk als voor een kind geboren binnen het huwelijk komt het moederschap in de meeste gevallen vast te staan door de akte van geboorte. Dit vloeit voort uit de bepaling van artikel 312 van het burgerlijk wetboek.

Met betrekking tot het vaderschap daarentegen maakt de wetgever een onderscheid naar gelang het kind geboren is binnen of buiten het huwelijk.

Voor een kind geboren binnen het huwelijk bepaalt artikel 315 van het burgerlijk wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld wordt via een vermoeden van vaderschap. Het belang van dit vermoeden van vaderschap mag niet worden onderschat daar het slechts door een paar betrokkenen kan worden betwist, met name : de echtgenoot van de moeder, de moeder zelf en alleen voor haarzelf en ten slotte het kind wanneer het de leeftijd van meerderjarigheid heeft bereikt. Hierbij zij opgemerkt dat de biologische vader niet de mogelijkheid heeft het vaderschap van de echtgenoot van de moeder te betwisten.

Bovendien zijn de termijnen voor de betwisting van dit vermoeden en bijgevolg voor de mogelijkheid voor het kind om de vermoedelijke afstamming op een wettige wijze te zien vervangen door een andere afstamming, namelijk een biologische, zeer kort. De moeder beschikt over een termijn van één jaar te rekenen vanaf de geboorte, de echtgenoot over een termijn van één jaar te rekenen vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte en het kind over een termijn van vier jaar te rekenen vanaf zijn meerderjarigheid, om het vermoeden te betwisten.

Voor een kind geboren buiten het huwelijk bepaalt artikel 319 van het burgerlijk wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld kan worden door erkenning. Deze erkenning kan door elke betrokkene betwist worden gedurende een termijn van dertig jaar. De op deze manier vastgestelde afstamming wordt door de wetgever echter beschermd op twee manieren. Ten eerste hebben diegene die het kind erkend heeft of diegene die erin toegestemd heeft (met name de moeder) slechts het recht om deze afstamming te betwisten voor zover zij aantonen dat hun toestemming in de erkenning op een nietige wijze verkregen werd (bijvoorbeeld bij vergissing, door bedrog of geweld). Ten tweede is iedere betwisting onontvankelijk wanneer het kind bezit van staat heeft (hieronder dient een hele reeks van vermoedens verstaan te worden die in hun geheel of afzonderlijk gezien het bestaan van de afstammingsband aantonen, onder meer : het feit dat het kind altijd de naam heeft gedragen van zijn vader, het feit dat de vader het kind altijd heeft beschouwd als het zijne en het feit dat de omgeving het kind en zijn vader altijd als dusdanig heeft beschouwd).

Dit korte overzicht van de wettelijke regels betreffende de afstamming van vaderszijde laat ons toe vast te stellen dat de wetgever in heel wat gevallen de bewezen afstamming definitief heeft willen beschermen.

Het clandestien onderzoek naar het vaderschap in gevallen waarin geen enkele wettelijke betwisting van de afstamming mogelijk is, lijkt ons uiterst gevaarlijk. In werkelijkheid wordt immers aan het kind of aan zijn wettige ouders een biologische waarheid onthuld die in heel wat gevallen het serene gezinsleven waarop het kind nu aanspraak kan maken, zou kunnen verstoren. Artikel 8 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind, dat door het Belgische Hof van Cassatie recentelijk rechtstreeks toepasbaar werd verklaard*, bepaalt immers dat het kind het recht heeft om zijn familiebetrekkingen te behouden zoals zij erkend zijn door de nationale wetgeving van het land waarvan het onderdaan is.

De onthulling van deze waarheid, in tegenspraak met een onbetwistbare en definitieve wettelijke afstamming, lijkt ons niet alleen strijdig met het belang van het kind maar in sommige gevallen ook gevaarlijk voor het kind. Het kind zou immers het slachtoffer kunnen worden van psychisch of fysiek geweld vanwege een bedrogen wettige vader. Hierbij zij opgemerkt dat in deze veronderstelling de arts of de instelling die de test uitgevoerd heeft burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Wanneer het recht van het kind op eerbiediging van zijn persoonlijke en familiale levenssfeer, bekrachtigd door de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, begrepen dient te worden als zijn recht op geheimhouding van zijn afstamming, moeten wij tot slot vaststellen dat dit recht ten stelligste wordt geschonden door de onthulling van een biologische waarheid die in tegenspraak is met de wettelijke werkelijkheid en waarin het kind niet heeft toegestemd, die volkomen nutteloos is en in strijd is met zijn belang. Om al deze redenen moet zij volgens ons afgekeurd worden.

III. In verband met het recht om het kind te vertegenwoordigen, wijzen wij erop dat de ouders aan wie het ouderlijk gezag over de persoon en de goederen van het kind werd toegekend op grond hiervan het recht hebben het te vertegenwoordigen in alle handelingen van het dagelijkse leven. Zij zijn evenwel verplicht dit ouderlijk gezag uit te oefenen in het belang van het kind.

Volgens ons kan de door de ouders gegeven instemming met een handeling die de fysieke integriteit van het kind op een ongerechtvaardigde wijze aantast (zoals wij hierboven gepreciseerd hebben) dan ook niet beschouwd worden als een vertegenwoordiging.

Bovendien kan de instemming van de ouders, in naam van het kind, met de onthulling van een waarheid die duidelijk in strijd is met zijn belang (schending van zijn recht op een vredig gezinsleven, op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) geen deel uitmaken van de bevoegdheden van het ouderlijk gezag dat, het zij nogmaals gezegd, uitsluitend uitgeoefend wordt met eerbiediging van dit belang. De in naam van het kind gegeven instemming met dergelijke handelingen is dan ingegeven door de nieuwsgierigheid van de ouders en maakt volgens ons misbruik uit van het ouderlijk gezag, waardoor ook de ouders burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden. Een dergelijke toestemming kan volgens ons niet beschouwd worden als een geldige vertegenwoordiging van het kind.

Wij beperken ons ertoe hieraan toe te voegen dat artikel 7 van het Internationaal Verdrag van de rechten van het kind bepaalt dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed.

Bij deze tekst kunnen de volgende opmerkingen geformuleerd worden.

Enerzijds kan dit recht om zijn ouders te kennen volgens ons niet losgemaakt worden van het recht om zijn afstamming ten aanzien van hen te doen vaststellen, iets wat onmogelijk is in vele gevallen van clandestien onderzoek naar de afstamming.

Daarnaast kunnen de termen "voor zover mogelijk" begrepen worden in de zin van: "wanneer de wet het niet verhindert." Deze wettelijke hindernissen kunnen ons inziens reeds vastgestelde en onmogelijk te betwisten afstammingen zijn.

Ten slotte kan dit recht van het kind om zijn oorsprong te kennen (net als zijn recht om het vermoeden van het vaderschap van de echtgenoot van zijn moeder te betwisten binnen vier jaar na zijn meerderjarigheid) alleen aangezien worden als een zuiver persoonlijk recht, dat niet vatbaar is voor vertegenwoordiging. In deze omstandigheden is een in naam van het kind door zijn ouders aangevraagd clandestien onderzoek naar zijn oorsprong, ondenkbaar.

*"Zie Cass., 1e Kamer, 11.03.94, Pas. 1994, I, 247."

Consent (Fully Informed-)17/06/2000 Documentcode: a090014
Witboek betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van personen die door geestesziekten zijn aangetast

In naam van de drie kabinetten die de Belgische Regering in het "Comité Directeur pour la Bioéthique" (CDBI) van de Raad van Europa vertegenwoordigen, met name Justitie, Wetenschapsbeleid en Volksgezondheid, vraagt mevrouw M. AELVOET, minister van Consumentenzaken, Volksgezondheid en Leefmilieu, het advies van de Nationale Raad over het (Franstalig) Witboek betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van personen die door geestesziekten zijn aangetast en in het bijzonder zij die als patiënten gedwongen in een psychiatrische instelling zijn geplaatst.

Bedenkingen van de Nationale Raad bij dit Witboek :

De in het ontwerp van Witboek gedane voorstellen vertonen opvallende gelijkenis met de wet van 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke en met de uitvoeringsbesluiten van 18 juli 1991 van die wet. Dit hoeft niet te verwonderen daar uit het verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door mevrouw Herman-Michielsens (733-2 (1988-1989)) blijkt dat bij de voorbereiding van de nieuwe wet sterk rekening werd gehouden met de aanbevelingen van de Raad van Europa. In het ontwerp van Witboek komen wel enkele bepalingen voor die nieuw zijn en desgevallend zowel een wijziging van de Belgische wetgeving als van de medische deontologie tot gevolg zullen hebben.

De meest ingrijpende wijziging van het voorstel van Witboek heeft betrekking op het toepassingsgebied van de voorstellen (punt 1). In tegenstelling tot een vroegere aanbeveling van de Raad van Europa waar aangedrongen werd op een duidelijke scheiding van de gedwongen opname van geesteszieken en de plaatsing via een penale procedure wordt nu gesteld dat "behoudens andersluidende bepaling, het nieuwe juridische instrument van toepassing is op de zowel in burgerlijke zaken als in strafzaken bevolen gedwongen plaatsing en behandeling", (officieuze vertaling). Dit heeft consequenties voor de wet van 1 juli 1964 tot bescherming van de maatschappij tegen abnormalen en gewoontemisdadigers. In dit verband verwijst de Nationale Raad naar het eindverslag van de werkzaamheden van de commissie Internering voor de herziening van de hoger geciteerde wet (verslag commissie Internering - ministerie van Justitie – april 1999). De Nationale Raad is zo vrij u als bijlage zijn opmerkingen betreffende dit verslag over te maken.

Tweede belangrijk gegeven betreffende het toepassingsgebied van de voorstellen is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen gedwongen opneming en gedwongen behandeling. De huidige Belgische wetgeving maakt dit onderscheid niet : de meeste artsen zijn van mening dat een gedwongen opneming zonder behandeling niet logisch is maar sommigen zijn van oordeel dat gedwongen opneming, urgente situaties daargelaten, niet toelaat een patiënt zonder zijn toestemming te behandelen. De Nationale Raad is van oordeel dat duidelijkheid in dit vlak enkel positief kan zijn voor de patiënt, zijn naasten en de behandelaars.

De Nationale Raad is wel van oordeel dat elke procedure die een gedwongen behandeling voorafgaat eenvoudig en van korte duur dient te zijn (punt 6). Er moet vermeden worden dat een patiënt lange tijd opgenomen is zonder behandeling daar zelfs eenvoudige behandelingen de duur van het gedwongen verblijf aanzienlijk kunnen verkorten. De huidige voorstellen beantwoorden niet aan dit criterium. Zo wordt voorgesteld bij weigering van de zieke zijn vertegenwoordiger te consulteren. Nergens is bepaald hoe deze vertegenwoordiger zal worden aangeduid wat laat vermoeden dat de zieke zelf dit zal doen zoals hij momenteel volgens de vermelde wet van 26 juni 1990 ook zijn vertrouwenspersoon aanduidt. Er mag worden verwacht dat de zieke een vertegenwoordiger zal aanwijzen die zijn standpunt deelt waardoor tijd zal verloren gaan.

Overigens is de Nationale Raad van mening dat het bij gedwongen behandeling vergezocht is aan de behandelaars op te leggen hun behandelingsprogramma voor beslissing voor te leggen aan een onafhankelijke instantie. Wel ligt het voor de hand dat het behandelingsprogramma schriftelijk moet worden vastgelegd en dat alle wijzigingen dienen genoteerd te worden en in het dossier moeten terug te vinden zijn. De deontologie van de arts, zijn wetenschappelijke kennis, het toezicht van het behandelteam, het indirecte toezicht van de directie en de inspectie zijn een reeks waarborgen voor de patiënt die desgevallend ook via zijn raadsman bij de behandelaar kan tussenkomen en de zaak bij kortgeding kan aanhangig maken voor de rechtbank.

Daarnaast is het niet onbelangrijk erop te wijzen dat wordt voorgesteld (punt 11.7) onomkeerbare sterilisaties afhankelijk te maken van een beslissing van een gerechtelijke instantie of van een daarmee gelijkgesteld orgaan. Dit gaat verder dan de huidige medische deontologie maar de Nationale Raad is van oordeel dat elke bijkomende garantie die onder meer aan mentaal gehandicapten kan gegeven worden alleen kan onderschreven worden.

Overigens wenst de Nationale Raad te onderstrepen dat het contact tussen de gedwongen opgenomene en zijn familie zeer belangrijk kan zijn (punt 11.11) en dat bijv. ook korte bezoeken van de familie gedurende het verblijf van de patiënt zelfs in een afzonderingskamer dienen aanbevolen te worden. Verder is de Nationale Raad van oordeel dat contacten van de beslissende gerechtelijke instantie met de familie kunnen bijdragen tot een betere informatie van de rechter en adequate beslissingen (punt 14.4).

Ten slotte is de Nationale Raad van mening dat de huidige wet op de bescherming van de persoon van de geesteszieke van 26 juni 1990 na tien jaar toepassing aan een evaluatie toe is. Vanuit psychiatrische middens wordt op een herziening aangedrongen daar de ervaring enkele onvolkomenheden heeft aan het licht gebracht.

c.c. : M. VERWILGHEN, minister van Justitie; C. PICQUE, minister van Economie en Wetenschappelijk Onderzoek.

Bijlage : Ministerie van Justitie – Eindverslag van de werkzaamheden van de Commissie Internering, Tijdschrift Nationale Raad van de Orde der geneesheren nr. 87, maart 2000, p. 17-19 :

De Nationale Raad wordt verzocht zijn bedenkingen te doen kennen bij het eindrapport dat door de multidisciplinaire Commissie Internering werd aangeboden aan de minister van Justitie.

Brief van de Nationale Raad aan de heer M. VERWILGHEN, minister van Justitie :

Geachte minister,

In zijn vergadering van 30 oktober 1999 ging de Nationale Raad over tot een tweede lezing van het eindverslag van de Commissie Internering. Zoals wij u meedeelden in ons schrijven van 29 september 1999, werd vooral aandacht geschonken aan het psychiatrisch deskundigenonderzoek en de behandeling van de geestesgestoorde delinquent. Deze twee onderdelen van het eindrapport zijn vanuit deontologisch oogpunt immers zeer belangrijk.

Het is voor een betichte essentieel dat de rechter deskundig geïnformeerd wordt over de aard en de ernst van een eventuele geestesstoornis en de impact ervan op zijn gedragingen.

Evenals de Commissie is de Nationale Raad van mening dat een psychiatrisch deskundigenonderzoek verplicht dient plaats te vinden alvorens een rechter op grond van een geestesstoornis een beslissing neemt(1). Deze opmerking geldt niet enkel voor de toepassing van de wet tot bescherming van de maatschappij maar zou een verplichting moeten zijn in alle gevallen waarin een gerechtelijke beslissing op grond van een geestesstoornis wordt genomen. Na kennisneming van het deskundigenonderzoek beslist de rechter immers nog steeds autonoom.

Wat het psychiatrisch deskundigenonderzoek betreft is de Nationale Raad van mening dat dit in de regel multidisciplinair dient te zijn en dit zowel bij inobservatiestelling als daarbuiten(2). Het bio-psycho-sociaal model is in de psychiatrie algemeen aanvaard zodat elke expertise best vanuit deze drie invalshoeken gebeurt. Wel dient de psychiater de eindverantwoordelijke te zijn die vrij zijn medewerkers kan kiezen. Deze bijkomende waarborg voor de volledigheid en degelijkheid van het rapport mag de onderzochte niet onthouden worden.

Overigens is de Nationale Raad van mening dat de aanstelling van een college van deskundigen(3) moet mogelijk blijven daar dit in moeilijke gevallen kan bijdragen tot een grotere objectiviteit van het deskundigenverslag. Voor de informatie van de rechter kan het nuttig zijn de mogelijkheid van een afwijkende mening te voorzien.

Zeer belangrijk voor de onderzochte is dat sluitende formules worden voorzien om de mening van een door de onderzochte aangewezen geneesheer in het debat te brengen. De Nationale Raad is van mening dat het tot de deontologische plicht van de artsen behoort de nodige "psychiatrische bijstand" te verlenen zoals in het eindverslag beoogd wordt(4). Het kan niet dat hulpvragers bij gebrek aan financiële middelen dienen af te zien van een rechtmatige verdediging van hun belangen. De Nationale Raad onderschrijft dan ook het voorstel van de Commissie waarbij de Koning na advies van de Nationale Raad van de Orde van geneesheren bepaalt onder welke voorwaarden deze vorm van "psychiatrische bijstand" kan worden verleend.

Daarnaast treedt de Nationale Raad volledig het standpunt van de Commissie bij betreffende het statuut en de vorming van de gerechtsdeskundigen(5). In een schrijven van 29 april 1998 drong de Nationale Raad bij de toenmalige minister van Justitie reeds aan op de uitvoering van artikel 991 van het Gerechtelijk Wetboek. De Nationale Raad stelde dat het opstellen van lijsten van experts best zou toevertrouwd worden aan bij de Hoven van Beroep op te richten commissies waaraan afgevaardigden van de provinciale raden zouden participeren.

Ten slotte wenst de Nationale Raad te benadrukken dat een strikte scheiding tussen de taken van de aangestelde deskundigen en de behandelaars aangewezen is. Daarom heeft de Nationale Raad vragen bij de stelling in het rapport dat de relatie die noodgedwongen ontstaat tussen de deskundige en de onderzochte deze laatste bijv. kan helpen om "de crisis die hij doormaakte" te boven te komen, hem meer ontvankelijk te maken voor de gerechtelijke procedure waarvan hij het voorwerp is en hem te overtuigen van de noodzaak een behandeling aan te gaan om terugval te voorkomen(6). De Nationale Raad kan aannemen dat een deskundige in uitzonderlijke omstandigheden "hulpverlener" wordt maar is van oordeel dat een duidelijke scheiding van deze opdrachten de regel hoort te zijn.

Als uitgangspunt voor de behandeling onderschrijft de Nationale Raad de door de Commissie vooropgezette ethische beginselen(7) die enerzijds de kwaliteit van de zorgverlening aan de geestesgestoorde delinquent beogen en anderzijds de veiligheid van de geïnterneerde en de maatschappij nastreven.

Ook kan de Nationale Raad de voorkeur van de Commissie delen betreffende een samenwerkingsakkoord tussen de ministers van Justitie en Volksgezondheid waarbij Volksgezondheid bevoegd is voor "behandeling" en Justitie verantwoordelijk blijft voor het luik "controle" over de geïnterneerde en voor de gerechtelijke beslissingen die ten aanzien van hem worden getroffen(8). Het onderscheid tussen "behandeling" en "controle" lijkt theoretisch eenvoudig te zijn maar wordt doorkruist met begrippen als "begeleiding", "verplichte begeleiding" en "sociaal-geneeskundige voogdij".

De Commissie opteerde voor een pragmatische oplossing en vertrok van zes situaties om de grenzen van het beroepsgeheim af te bakenen(9). De Nationale Raad vindt in vijf van de zes door de Commissie voorgestelde antwoorden zijn advies inzake de begeleiding en behandeling van daders van seksueel misbruik terug en gaat volledig akkoord met het naar analogie toepassen van dit advies op de geestesgestoorde delinquent. Wat de derde situatie betreft waarbij de geestesgestoorde delinquent niet investeert in de voorgestelde behandeling meent de Nationale Raad dat dit niet-investeren minstens op een onweerlegbare wijze moet aan te tonen zijn alvorens dit kan gelijkgesteld worden met het onregelmatig verschijnen op de afspraken.

De Nationale Raad realiseert zich dat het inroepen van de "noodtoestand" de burgerrechtelijke en strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de aangever op het spel kan zetten zodat wetgevend werk in dit vlak geruststellend zou zijn voor de aangever. Nochtans is de Nationale Raad van mening dat een tekst als in artikel 7 van de wet van 5 maart 1998 ("... moeilijkheden die bij de uitvoering daarvan gerezen zijn.") veel te vaag is en onvoldoende aangeeft dat een ernstige bedreiging voor andermans leven en integriteit moet aanwezig zijn alvorens men zich op een meldingsrecht kan beroepen(10).

Wat het door de Commissie voorgestelde meldingsrecht op verzoek van de geïnterneerde betreft(11), meent de Nationale Raad dat het creëren van deze mogelijkheid de behandelaar in een zeer moeilijk parket kan brengen en zelfs voor de geïnterneerden als groep niet gunstig is. Wanneer een geïnterneerde weet dat een behandelaar met zijn toestemming verslag mag uitbrengen zal hij deze onder druk zetten om een gunstig verslag te bekomen terwijl de behandelaar, om de moeizaam opgebouwde relatie niet te hypothekeren, "welwillend" zou kunnen zijn in zijn verslaggeving. Anderzijds zullen de geïnterneerden waarover geen (gunstige) verslagen werden uitgebracht terecht als negatief worden beoordeeld. De Nationale Raad is van oordeel dat behandelaars in delicate materies als deze zich zelfs best onthouden van een getuigenis in rechte daar dit het vertrouwen van de groep geestesgestoorde delinquenten in de behandelaars als groep eerder zal ondermijnen dan bevorderen.

Overigens heeft de Nationale Raad heel wat vragen bij de voorgestelde driehoeksovereenkomst aangaande de behandeling tussen de geïnterneerde, de CMB en de therapeut of dienst die de behandeling op zich neemt(12).

Vooreerst meent de Nationale Raad dat van een dergelijke overeenkomst in het kader van een gedwongen behandeling moeilijk kan worden gezegd dat zij vrij, d.w.z. "met het uitdrukkelijk akkoord van de geïnterneerde", wordt aangegaan. Positief is wel dat de geïnterneerde exact geïnformeerd wordt over wat hem te wachten staat wanneer bepaalde afspraken niet nageleefd worden.

Anderzijds is het de vraag of een gemis aan motivatie of inzet voor de behandeling op een voor de geïnterneerde onweerlegbare manier aan te tonen is terwijl afspraken rond stopzetting van de behandeling en het informeren van de CMB wanneer de geïnterneerde zichzelf of derden ernstig in gevaar brengt nauwelijks tot niet te verzoenen zijn met de noodzakelijke vertrouwensrelatie en de vrijmoedige dialoog tussen arts en patiënt, die de basis zijn van elke therapie. Bij afwezigheid van wettelijke regeling voor de "noodtoestand", zal elke behandelaar in eer en geweten moeten oordelen of hij de CMB informeert. Het is weinig waarschijnlijk dat het bestaan van een schriftelijke driehoeks-overeenkomst, waarvan het vrijwillig engagement gemakkelijk te betwisten is, de aangever zal vrijwaren van burgerlijke en/of strafrechtelijke procedures. De Nationale Raad kan zich niet van de indruk ontdoen dat de antwoorden op de zes geschetste situaties ter afbakening van het beroepsgeheim door de voorgestelde overeenkomst sterk afgezwakt worden.

1 p. 45, Eindverslag van de Commissie Internering voor de herziening van de Wet van 1 juli 1964 tot bescherming van de maatschappij. 2 p. 49 en p. 50, Eindverslag.
3 eveneens p. 49, Eindverslag.
4 p. 48 en ook p. 49, Eindverslag.
5 p. 46 en p. 47, Eindverslag.
6 p. 45, Eindverslag.
7 p. 74, Eindverslag.
8 p. 74, Eindverslag.
9 p. 92, p. 93, p. 94, Eindverslag.
10 p. 94 en p. 95, Eindverslag.
11 p. 96, Eindverslag.
12 p. 97 en p. 98, Eindverslag.

Beroepsgeheim19/10/1996 Documentcode: a075011
Genetica - onderzoek naar het vaderschap - mededeling van resultaten van klinische onderzoeken aan derden

Genetica - Onderzoek naar het vaderschap - Mededeling van resultaten van genetische onderzoeken aan derden

Een provinciale raad geeft aan de Nationale Raad de adviesaanvraag door van een dienst voor genetica betreffende de mededeling van resultaten van genetische onderzoeken.

Advies van de Nationale Raad :

De Nationale Raad heeft in zijn vergadering van 19 oktober 1996 de door dr. X overgelegde vragen om advies onderzocht.

Wat de uitvoering van genetische analyses met het oog op het vaststellen of het uitsluiten van het vaderschap betreft, werd een studie gedaan rond de juridische aspecten van het probleem. U vindt als bijlage de conclusies van mevrouw Nathalie Hustin-Denies, assistente aan de rechtsfaculteit van de UCL. De Nationale Raad sluit zich aan bij de besluiten van mevrouw Hustin-Denies.

Wat de mededeling aan derden van het resultaat van een genetisch onderzoek betreft kan welkdanige mededeling slechts gebeuren met het akkoord van de onderzochte persoon. Elke andere mededeling zou - zoals dr. X zelf indirect in zijn schrijven van 12 februari 1995 (p. 1, in fine) vaststelt - een schending van het beroepsgeheim betekenen.

Nota van mevrouw Hustin-Denies, assistente aan de rechtsfaculteit van de UCL :

(officieuze vertaling)

Nota met betrekking tot het onderzoek naar het biologisch vaderschap van een minderjarige door vergelijking van genetische vingerafdrukken buiten het kader van een gerechtelijke procedure

Bij gebrek aan een nationale en deontologische reglementering aangaande de aanwending van genetische vingerafdrukken met bewijskrachtige doeleinden inzake afstamming is de aanwending ervan met privé-doeleinden, buiten elke gerechtelijke procedure, de laatste jaren flink toegenomen. Zowel in Frankrijk als in België bieden talrijke privé-laboratoria of universitaire ziekenhuizen hun diensten aan privé-personen, advocaten of artsen aan om dubieus vaderschap te bevestigen of te ontkrachten.

Bewust van de afdwalingen die schade kunnen berokkenen aan de vrede in het gezin (door het in twijfel trekken van een afstamming buiten procedures en vaak buiten de bij wet bepaalde termijn) en aan het maatschappelijk belang (aantasting van het gezag van de burgerlijke staat, van de fysieke integriteit en van de intieme persoonlijke levenssfeer van het individu) en die voortvloeien uit de aanwending van deze methode buiten elke procedurele waarborg, heeft de Franse wetgever de aanwending van genetische vingerafdrukken geregeld in de recente wet van 29 juli 1994 betreffende het burgerlijk statuut van het menselijk lichaam. Deze wet beperkt de mogelijkheid om een persoon in burgerlijke zaken te identificeren via genetische vingerafdrukken tot de gevallen waarin deze methode toegepast wordt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkenen en ter uitvoering van een onderzoeksmaatregel die bevolen werd door de rechter bij wie een vordering aanhangig werd gemaakt tot vaststelling of betwisting van een afstammingsband.

In België daarentegen worden de gevolgen van de aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke gerechtelijke context volkomen genegeerd door de wetgever en de huidige wetgevende leemte terzake werkt de aantasting van de rechten en vrijheden van het individu in de hand.

Het uitblijven van een wetgevende tekst mag echter niet misleidend zijn. De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context situeert zich volgens ons op het vlak van het onwettige. Wij herinneren in dit opzicht aan het adagium volgens hetwelk "alles wat niet verboden is daarom nog niet toegelaten is". De aanwending van genetische vingerafdrukken buiten elke procedurele context doet immers problemen rijzen op meerdere niveaus.

I. In de eerste plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de arts die de testen uitvoert of zelfs die zijn patiënt aanraadt er gebruik van te maken.

Ofschoon de afname die nodig is voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk of de expertise-procedure zelf de tussenkomst van een arts, nu eens practicus, dan weer geneticus, noodzakelijk kunnen maken, lijkt deze ingreep moeilijk ondergebracht te kunnen worden in de categorie van de bij wet gelegaliseerde medische handelingen.

In dit verband brengen wij kort in herinnering binnen welke grenzen de verwezenlijking van een invasieve medische activiteit toegelaten is door de wet en in het bijzonder door artikel 11 van het KB nr. 78 betreffende de geneeskunst.

Deze grenzen dienen enerzijds begrepen te worden als de door de wet of door de jurisprudentie bepaalde cumulatieve voorwaarden voor de formele wettigheid en anderzijds als de zogenaamde voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

De voorwaarden voor de formele wettigheid van de medische activiteit eisen dat de handelingen verricht worden door een bevoegd persoon met het therapeutische doel te waken over de gezondheid van de patiënt door hem de beste zorg te verstrekken, na zijn vrijwillige en voorgelichte toestemming verkregen te hebben.

De algemene voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling sluiten aan bij het perspectief van een geneeskunde die eerbied heeft voor de menselijke persoon. Zij impliceren dat de practicus geen maatregel mag nemen die niet nuttig is of niet absoluut noodzakelijk is voor de gezondheid van zijn patiënt of, meer uitzonderlijk, gericht is op de verwezenlijking van een niet-therapeutisch doeleinde. Bovendien mag hij geen enkele maatregel nemen die, ofschoon hij tegemoet komt aan de doelstelling "zo weinig mogelijk kosten", een ander belang, of zelfs een andere waarde, op een buitenmaatse, onevenredige wijze schaadt.

In de veronderstelling dat de afname die bij de ouders en bij het minderjarige kind verricht wordt voor de verwezenlijking van een genetische vingerafdruk niet tot doel heeft te waken over de gezondheid en de veiligheid van de patiënten door hen de beste zorg te verstrekken door het uitvoeren van diagnostische, therapeutische of preventieve handelingen, moeten wij vaststellen dat deze afname niet binnen het klassieke wettige kader van elke medische activiteit valt. Overeenkomstig het algemene beginsel van artikel 70 van het strafwetboek is het evenwel zo dat bepaalde bijzondere wetten medische ingrepen buiten elke therapeutische context rechtvaardigen, onder meer met betrekking tot de orgaantransplantatie of de vrijwillige zwangerschapsafbreking. In de lijn hiervan ligt ongetwijfeld de tekst van artikel 331octies van het burgerlijk wetboek, die door de magistraat de bevoegdheid toe te kennen gelijk welke beproefde wetenschappelijke methode te gelasten in het kader van een vordering betreffende de afstamming, de niet-therapeutische activiteit van de arts onrechtstreeks rechtvaardigt. Van een dergelijke rechtvaardiging is in het onderhavige geval echter geen sprake aangezien de afname gebeurt buiten elke gerechtelijke context en bijgevolg los van het bevel van een magistraat.

Daarnaast blijkt ook de vereiste van de instemming van de patiënt met de medische ingreep geschonden te worden, althans gedeeltelijk. De ouders die, louter ter informatie, een vaderschap waaraan zij twijfelen wensen te bevestigen of te ontkrachten, beschikken natuurlijk vrij over hun eigen lichaam. Zij beschikken echter niet vrij over het lichaam van hun kind. Wel zijn de ouders bevoegd om hun kind te vertegenwoordigen in alle handelingen die hun kind betreffen en in het bijzonder om rechtens dit kind in te stemmen met de medische handelingen. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid vloeit rechtstreeks voort uit de regels van het ouderlijk gezag, dat door de ouders uitgeoefend wordt op grond van de afstammingsband en uitsluitend met eerbiediging van het primordiale belang van het kind. Eens te meer moeten wij vaststellen dat de ouders, ofschoon zij hun kind kunnen vertegenwoordigen in het kader van de medische handelingen, niet geldig in zijn naam kunnen instemmen met een handeling die, door de regels van de formele wettigheid te schenden, niet langer een medische handeling is maar een ongerechtvaardigde schending van de fysieke integriteit van het kind. Deze in naam van het kind gegeven toestemming vormt volgens ons misbruik van het ouderlijk gezag daar zij gegeven wordt ten koste van het belang en de fundamentele rechten van het kind en uitsluitend in het voordeel van de ouders. Verder in de tekst komen wij hierop uitvoeriger terug.

Deze twee opmerkingen leiden noodzakelijk tot de volgende vaststelling : de officieuze opsporing van de bewijzen van de afstamming van een minderjarig kind door middel van genetische vingerafdrukken schendt de voorwaarden voor de formele wettigheid van elke medische handeling omdat zij een aantasting van de fysieke integriteit van het kind met een niet-therapeutisch doeleinde en zonder geldige toestemming van de betrokkene impliceert. Zij brengt dus de aansprakelijkheid van de arts met zich, die op strafrechtelijk vlak vervolgd kan worden voor slagen en verwondingen, daar het goedaardige karakter van deze aantasting niet in aanmerking kan worden genomen bij de aansprakelijkheidstoewijzing.

Bovendien lijkt het ons onmogelijk aan deze aantasting een, al zij het onrechtstreeks, therapeutisch karakter toe te kennen, dat bijvoorbeeld zou bestaan in de psychologische noodzaak voor een koppel de mogelijkheid te krijgen om de waarheid betreffende de afstamming van hun kind te kennen. Het aanwenden van de persoon van het kind en het op de helling zetten van zijn fundamenteel recht op een gewoon gezinsleven (waarop wij later terugkomen) zijn volgens ons buitenmaatse aantastingen in vergelijking met de doelstelling waartoe deze methode zou strekken. Het criterium van de psychologische noodzaak blijkt bovendien niet verdedigbaar wanneer men bedenkt dat het bedreigde koppel de mogelijkheid heeft een beroep te doen op gezinstherapieën of psychologische hulpverlening waarin geen enkele tussenkomst van de persoon van het kind vereist is. De niet-verdedigbaarheid van de criteria van noodzaak en evenredigheid belet dit soort ingreep bijgevolg te voldoen aan de voorwaarden voor de elementaire wettigheid van elke handeling.

II. In de tweede plaats dienen enkele opmerkingen geformuleerd te worden met betrekking tot de fundamentele rechten van het kind die op de helling komen te staan door de aanwending van deze methode.

Voorafgaandelijk zij opgemerkt dat de wetgever voorziet in een bijzondere bescherming van de afstamming van een kind wanneer zij wettelijk bewezen is. Zonder in juridisch-technische details te treden gaan wij dieper in op de bescherming van de afstamming van een kind dat geboren is binnen het huwelijk en op die van een kind geboren buiten het huwelijk.

Zowel voor een kind geboren buiten het huwelijk als voor een kind geboren binnen het huwelijk komt het moederschap in de meeste gevallen vast te staan door de akte van geboorte. Dit vloeit voort uit de bepaling van artikel 312 van het burgerlijk wetboek.

Met betrekking tot het vaderschap daarentegen maakt de wetgever een onderscheid naar gelang het kind geboren is binnen of buiten het huwelijk.

Voor een kind geboren binnen het huwelijk bepaalt artikel 315 van het burgerlijk wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld wordt via een vermoeden van vaderschap. Het belang van dit vermoeden van vaderschap mag niet worden onderschat daar het slechts door een paar betrokkenen kan worden betwist, met name : de echtgenoot van de moeder, de moeder zelf en alleen voor haarzelf en ten slotte het kind wanneer het de leeftijd van meerderjarigheid heeft bereikt. Hierbij zij opgemerkt dat de biologische vader niet de mogelijkheid heeft het vaderschap van de echtgenoot van de moeder te betwisten.

Bovendien zijn de termijnen voor de betwisting van dit vermoeden en bijgevolg voor de mogelijkheid voor het kind om de vermoedelijke afstamming op een wettige wijze te zien vervangen door een andere afstamming, namelijk een biologische, zeer kort. De moeder beschikt over een termijn van één jaar te rekenen vanaf de geboorte, de echtgenoot over een termijn van één jaar te rekenen vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte en het kind over een termijn van vier jaar te rekenen vanaf zijn meerderjarigheid, om het vermoeden te betwisten.

Voor een kind geboren buiten het huwelijk bepaalt artikel 319 van het burgerlijk wetboek dat de afstamming van vaderszijde vastgesteld kan worden door erkenning. Deze erkenning kan door elke betrokkene betwist worden gedurende een termijn van dertig jaar. De op deze manier vastgestelde afstamming wordt door de wetgever echter beschermd op twee manieren. Ten eerste hebben diegene die het kind erkend heeft of diegene die erin toegestemd heeft (met name de moeder) slechts het recht om deze afstamming te betwisten voor zover zij aantonen dat hun toestemming in de erkenning op een nietige wijze verkregen werd (bijvoorbeeld bij vergissing, door bedrog of geweld). Ten tweede is iedere betwisting onontvankelijk wanneer het kind bezit van staat heeft (hieronder dient een hele reeks van vermoedens verstaan te worden die in hun geheel of afzonderlijk gezien het bestaan van de afstammingsband aantonen, onder meer : het feit dat het kind altijd de naam heeft gedragen van zijn vader, het feit dat de vader het kind altijd heeft beschouwd als het zijne en het feit dat de omgeving het kind en zijn vader altijd als dusdanig heeft beschouwd).

Dit korte overzicht van de wettelijke regels betreffende de afstamming van vaderszijde laat ons toe vast te stellen dat de wetgever in heel wat gevallen de bewezen afstamming definitief heeft willen beschermen.

Het clandestien onderzoek naar het vaderschap in gevallen waarin geen enkele wettelijke betwisting van de afstamming mogelijk is, lijkt ons uiterst gevaarlijk. In werkelijkheid wordt immers aan het kind of aan zijn wettige ouders een biologische waarheid onthuld die in heel wat gevallen het serene gezinsleven waarop het kind nu aanspraak kan maken, zou kunnen verstoren. Artikel 8 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind, dat door het Belgische Hof van Cassatie recentelijk rechtstreeks toepasbaar werd verklaard*, bepaalt immers dat het kind het recht heeft om zijn familiebetrekkingen te behouden zoals zij erkend zijn door de nationale wetgeving van het land waarvan het onderdaan is.

De onthulling van deze waarheid, in tegenspraak met een onbetwistbare en definitieve wettelijke afstamming, lijkt ons niet alleen strijdig met het belang van het kind maar in sommige gevallen ook gevaarlijk voor het kind. Het kind zou immers het slachtoffer kunnen worden van psychisch of fysiek geweld vanwege een bedrogen wettige vader. Hierbij zij opgemerkt dat in deze veronderstelling de arts of de instelling die de test uitgevoerd heeft burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden.

Wanneer het recht van het kind op eerbiediging van zijn persoonlijke en familiale levenssfeer, bekrachtigd door de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, begrepen dient te worden als zijn recht op geheimhouding van zijn afstamming, moeten wij tot slot vaststellen dat dit recht ten stelligste wordt geschonden door de onthulling van een biologische waarheid die in tegenspraak is met de wettelijke werkelijkheid en waarin het kind niet heeft toegestemd, die volkomen nutteloos is en in strijd is met zijn belang. Om al deze redenen moet zij volgens ons afgekeurd worden.

III. In verband met het recht om het kind te vertegenwoordigen, wijzen wij erop dat de ouders aan wie het ouderlijk gezag over de persoon en de goederen van het kind werd toegekend op grond hiervan het recht hebben het te vertegenwoordigen in alle handelingen van het dagelijkse leven. Zij zijn evenwel verplicht dit ouderlijk gezag uit te oefenen in het belang van het kind.

Volgens ons kan de door de ouders gegeven instemming met een handeling die de fysieke integriteit van het kind op een ongerechtvaardigde wijze aantast (zoals wij hierboven gepreciseerd hebben) dan ook niet beschouwd worden als een vertegenwoordiging.

Bovendien kan de instemming van de ouders, in naam van het kind, met de onthulling van een waarheid die duidelijk in strijd is met zijn belang (schending van zijn recht op een vredig gezinsleven, op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) geen deel uitmaken van de bevoegdheden van het ouderlijk gezag dat, het zij nogmaals gezegd, uitsluitend uitgeoefend wordt met eerbiediging van dit belang. De in naam van het kind gegeven instemming met dergelijke handelingen is dan ingegeven door de nieuwsgierigheid van de ouders en maakt volgens ons misbruik uit van het ouderlijk gezag, waardoor ook de ouders burgerrechtelijk aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden. Een dergelijke toestemming kan volgens ons niet beschouwd worden als een geldige vertegenwoordiging van het kind.

Wij beperken ons ertoe hieraan toe te voegen dat artikel 7 van het Internationaal Verdrag van de rechten van het kind bepaalt dat het kind, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed.

Bij deze tekst kunnen de volgende opmerkingen geformuleerd worden.

Enerzijds kan dit recht om zijn ouders te kennen volgens ons niet losgemaakt worden van het recht om zijn afstamming ten aanzien van hen te doen vaststellen, iets wat onmogelijk is in vele gevallen van clandestien onderzoek naar de afstamming.

Daarnaast kunnen de termen "voor zover mogelijk" begrepen worden in de zin van: "wanneer de wet het niet verhindert." Deze wettelijke hindernissen kunnen ons inziens reeds vastgestelde en onmogelijk te betwisten afstammingen zijn.

Ten slotte kan dit recht van het kind om zijn oorsprong te kennen (net als zijn recht om het vermoeden van het vaderschap van de echtgenoot van zijn moeder te betwisten binnen vier jaar na zijn meerderjarigheid) alleen aangezien worden als een zuiver persoonlijk recht, dat niet vatbaar is voor vertegenwoordiging. In deze omstandigheden is een in naam van het kind door zijn ouders aangevraagd clandestien onderzoek naar zijn oorsprong, ondenkbaar.

*"Zie Cass., 1e Kamer, 11.03.94, Pas. 1994, I, 247."

Rechten van de Mens01/01/1980 Documentcode: a029030
Europese Hof voor de rechten van de mens

De zaak Le Compte, Van Leuven en De Meyere

Uitspraak

Het Europese Hof heeft op 23 juni 1981 uitspraak gedaan in de zaak Le Compte, Van Leuven en De Meyere, die het Koninkrijk België betreft. Met zestien stemmen tegen vier constateert het Hof een schending van artikel 6 lid 1 (1) van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens voor zover de zaak van de klagers niet in het openbaar is gehoord door een rechterlijke instantie met volledige rechtsmacht.

Het concludeert daarentegen met algemene stemmen dat de andere grieven van de belanghebbenden ongegrond zijn.

De uitspraak is in openbare zitting door de heer Gerard Wiarda, President van het Hof, voorgelezen.

***

I. GEGEVENS VAN DE ZAAK

A. Voornaamste feiten

a) In juni 1971 legde de Provinciale Raad van Geneesheren van West‑Vlaanderen Dr. Le Compte een schorsing op ten aanzien van de uitoefening van zijn praktijk voor een periode van drie maanden, vanwege het feit dat laatstgenoemde via de pers de reeds eerder door de rechtsprekende organen van de Orde aan hem opgelegde disciplinaire straffen, alsmede zijn kritiek op deze organen, openbaar had gemaakt, waardoor hij de Orde beledigd zou hebben. De straf werd in october 1972 door de Raad van Beroep van de Orde bevestigd, waarbij echter de aanklacht van belediging niet werd aangehouden. In mei 1974 werd door het Hof van Cassatie het beroep tegen de beslissing van de Raad van Beroep verworpen.

Sedertdien werden meerdere disciplinaire procedures tegen klager aangespannen wegens het openbaar maken van zijn geschil met de Orde, alsmede strafrechtelijke procedures wegens zijn weigering om zich te onderwerpen aan de door de Raden van de Orde genomen maatregelen.

b) In januari 1973 werden de doktoren Van Leuven en De Meyere door verschillende collega's beschuldigd van inbreuken op de medische ethiek: in het bijzonder werd hen verweten hun honoraria stelselmatig beperkt te hebben tot de door de Sociale Verzekering te vergoeden bedragen, zelfs wanneer zij wachtdienst hadden, en gratis een tweemaandelijks tijdschrift aan huis te hebben laten bezorgen, waarin huisartsen belachelijk werden gemaakt.

Na deze twee klagers gehoord te hebben heeft de Provinciale Raad van de Orde van Oost‑Vlaanderen hun een schorsing ten aanzien van de uitoefening van hun praktijk voor een periode van één maand opgelegd. In beroep heeft de Raad van Beroep van de Orde de duur van deze schorsing verminderd tot veertien dagen. In april 1975 ontzegde het Hof van Cassatie aan klagers hun eis.

B. Procedure voor de Commissie

De twee verzoekschriften, die respectievelijk op 28 october 1974 en op 21 october 1975 bij die Commissie werden ingediend, zijn op 6 october 1976 (Le Compte) en 10 maart 1977 (Van Leuven en De Meyere) gedeeltelijk ontvankelijk verklaard.

Na op deze laatste datum de samenvoeging van de twee zaken gelast te hebben, heeft de Commissie kennis genomen van de stellingen van de klagers en de Belgische Regering ten aanzien van de grond van het geschil en tevergeefs getracht een minnelijke schikking tot stand te brengen, waarna zij een rapport heeft opgesteld waarin de feiten worden weergegeven en een mening wordt uitgesproken over de vraag of deze feiten een schending van de zijde van België aan het licht brengen ten opzichte van diens verplichtingen krachtens het Verdrag.

De Commissie heeft de mening uitgesproken:

  • unaniem, dat artikel 11 lid 1 van het Verdrag niet geschonden werd, aangezien de Orde van Geneesheren geen vereniging is;
  • met acht stemmen tegen drie, dat artikel 6 lid 1 van toepassing is op de geschillen die geleid hebben tot de tegen klagers genomen disciplinaire maatregelen;
  • dat artikel 6 lid 1 geschonden is voor zover de zaak van de klagers noch door een «onpartijdige rechterlijke instantie" (met zeven stemmen tegen vier), noch «in het openbaar» (met acht stemmen tegen drie) gehoord is.

Il. SAMENVATTING VAN DE UITSPRAAK (2)

A. Ten aanzien van de aangevoerde schending van artikel 6 lid 1

1. Ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 6 lid 1

Het Hof gaat allereerst na of artikel 6 lid 1 geheel of gedeeltelijk van toepassing is op de procedure gevolgd voor de Provinciale Raden en Raden van Beroep, disciplinaire organen, vervolgens voor het Hof van Cassatie, een rechterlijke instantie.

[paragrafen 41‑43 van de uitspraak]

- Ten aanzien van de aanwezigheid van «geschillen» met betrekking tot «burgerlijke rechten en verplichtingen»

Naar de mening van het Hof had de zaak voor de Raad van Beroep en het Hof van Cassatie direct betrekking op het recht van klagers hun medische beroep te blijven uitoefenen, dat hun door de schorsing voorlopig ontnomen werd. En voor medici, die de geneeskunde als vrij beroep uitoefenen, komt dit recht tot stand in contractuele of quasi‑contractuele betrekkingen met hun patiënten en heeft het een privaatrechtelijk karakter. De betwiste schorsing heeft dit recht aangetast ondanks de tijdelijke aard daarvan.

Het Hof concludeert dus, met vijftien stemmen tegen vijf, dat de doktoren Le Compte, Van Leuven en De Meyere recht hadden op een onderzoek van hun zaak door een « rechterlijke instantie » die aan de voorwaarden van artikel 6 lid 1 voldeed. Het meent dat het niet noodzakelijk is na te gaan in hoeverre dit het geval was voor de Provinciale Raad, want artikel 6 lid 1 verplicht de Verdragsluitende Staten niet geschillen met betrekking tot « burgerlijke rechten en verplichtingen» te onderwerpen aan procedures die in alle stadia plaats hebben voor «rechterlijke instanties» in overeenstemming met de verschillende voorschriften van dit artikel. Zodra echter de betrokkenen zich tot de Raad van Beroep hadden gewend, was aan deze instantie het geschil over dit recht voorgelegd.

[paragrafen 44‑51 van de uitspraak en punt 1 van het dictum]

- Ten aanzien van de aanwezigheid van een «strafvervolging»

Het Hof acht het overbodig zich uit te spreken over de vraag of de organen van de Orde te beslissen hadden over de gegrondheid van een strafvervolging.

[paragrafen 52‑53 van de uitspraakl

2. Ten aanzien van de naleving van artikel 6 lid 1

Het hof heeft er zich vervolgens van vergewist dat de Raad van Beroep en het Hof van Cassatie beide de voorwaarden van artikel 6 lid 1 in het kader van hun bevoegdheden vervulden: de eerste omdat het de enige instantie was die maatregelen met betrekking tot een recht van privaatrechtelijk karakter volledig onderzocht had, de tweede omdat het een uiteindelijke controle had uitgeoefend op de wettigheid van deze maatregelen.

Het Hof van Cassatie had onmiskenbaar de kenmerken van een « rechterlijke instantie» in de zin van artikel 6 lid 1, hoewel het niet tot zijn bevoegdheden behoort fouten t.a.v. de feiten recht te zetten, noch de onderlinge verhouding tussen het vergrijp en de straf te controleren. Dit is eveneens het geval met de Raad van Beroep onder voorbehoud van de hiernavolgende uiteenzettingen.

Bovendien blijkt de instelling «bij de wet» duidelijk zowel voor het Hof van Cassatie (Grondwet) als voor de Raad van Beroep (wet en Koninklijke Besluiten).

Voor wat betreft de onafhankelijkheid van het Hof van Cassatie, deze kan niet betwijfeld worden, evenmin als die van de Raad van Beroep, waarvan de samenstelling een volledige pariteit weergeeft tussen praktizerende geneesheren en leden van de rechterlijke macht, en die voorgezeten wordt door één van de laatstgenoemden, als zodanig aangewezen door de Koning, en met beslissende stem van de voorzitter in geval van staken van stemmen.

Aan de onpartijdigheid van het Hof van Cassatie kan evenmin worden getwijfeld. Ten aanzien van de Raad van Beroep is het Hof van mening dat de wijze van verkiezing van de medische leden van de Provinciale Raad niet voldoende is om een beschuldiging van partijdigheid te staven en dat de persoonlijke onpartijdigheid van elk der leden aangenomen moet worden tenzij het tegendeel wordt bewezen; geen der klagers heeft echter gebruik gemaakt van zijn recht tot wraking.

Het Hof onderzoekt tenslotte de afwezigheid van iedere openbaarheid voor de Raad van Beroep, zowel voor de zittingen als voor de uitspraak van de beslissing. Het constateert dat geen der uitzonderingen op de regel van openbaarheid voorzien in artikel 6 lid 1 in onderhavig geval toegepast kon worden, want de aard van de aan de betrokkenen verweten inbreuken en hun eigen grieven vielen niet onder de geneeskunde: noch de eerbiediging van het beroepsgeheim, noch de bescherming van het privé‑leven van deze medici of van patiënten stonden op het spel. De klagers hadden dan ook recht op openbaarheid van behandeling van hun zaak, hoewel noch de letter noch de geest van artikel 6 lid 1 hen belet zou hebben daar vrijwillig afstand van te doen, tenzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend.

Het Hof voegt hieraan toe dat de openbaarheid van de procedure voor het Hof van Cassatie niet voldoende is geweest om de geconstateerde tekortkoming te dekken, want het hoge gerechtscollege neemt geen kennis van de grond van de zaken, met het gevolg dat talrijke «burgerlijke rechten en verplichtingen» aan zijn controle ontgaan. Het Hof concludeert, met zestien stemmen tegen vier, dat inbreuk gemaakt is op artikel 6 lid 1 voor zover de zaak van de klagers niet in het openbaar is gehoord door een rechterlijke instantie met volledige rechtsmacht.

[paragrafen 52‑61 van de uitspraak en de punten 2 en 3 van het dictum]

B. Ten aanzien van de aangevoerde schending van artikel 11

Het Hof merkt allereerst op dat de Belgische Orde van Geneesheren een publiekrechtelijk orgaan is, ingesteld door de wetgever en opgenomen in de overheidsstructuur; hij oefent een zekere openbare controle uit op de uitoefening van de geneeskunde en geniet buitengewone voorrechten t.a.v. het algemeen recht. Deze elementen tezamen overwegend, acht het Hof dat de Orde niet als een vereniging kan worden aangemerkt.

Het Hof wijst er vervolgens op dat het bestaan van de Orde en wat daaruit voortvloeit - de verplichting van de geneesheren daar ingeschreven te staan en zich te onderwerpen aan het gezag van diens organen - noch tot doel, noch tot gevolg hebben het recht gewaarborgd bij artikel 11 lid 1, te beperken; er zijn in België immers verschillende verenigingen gewijd aan de bescherming van de beroepsbelangen van medici waarvan deze laatsten vrij zijn al dan niet lid te worden.

Het Hof concludeert derhalve met algemene stemmen dat artikel 11 niet geschonken is.
[paragrafen 62‑66 van de uitspraak en punt 3 van het dictum]

C. Ten aanzien van de toepassing van artikel 50

Vaststellend dat de vraag van de toekenning aan klagers van een «billijke genoegdoening» niet vatbaar is voor beslissing, houdt de uitspraak deze aan en verwijst haar naar de oorspronkelijk voor het onderzoek van de zaak samengestelde kamer, die in 1980 afstand had gedaan van jurisdictie ten behoeve van het voltallige Hof.

[paragrafen 67‑68 van de uitspraak en punt 4 van het dictum]

***

Het Hof heeft bij toepassing van artikel 48 van zijn reglement uitspraak gedaan in voltallige zitting. Het was als volgt samengesteld: de heren G. Wiarda (Nederland), President, R. Ryssdal (Noorwegen), H. Mosler (BRD), M. Zekia (Cyprus), J. Cremona (Malta), Thór Vilhjálmsson (IJsland), Mevr. D. Bindschedler‑Robert (Zwitserland), de heren D. Evrigenis (Griekenland), G. Lagergren (Zweden), L. Liesch (Luxemburg), F. Gölcüklü (Turkije), F. Matscher (Oostenrijk), J. Pinheiro Farinha (Portugal), E. Garcia de Enterria (Spanje), L.‑E. Pettiti (Frankrijk), B. Walsch (lerland), M. Sorensen (Denemarken), Sir Vincent Evans (Verenigd Koninkrijk), R. Mac donald (Canada), rechters, A. Vanwelkenhuyzen (België), ad hoc rechter, alsmede de heren M.‑A. Eissen, griffier, en H. Petzold, adjunct‑griffier.

Verschillende rechters hebben afzondelijke meningen uitgesproken, welke aan de uitspraak zijn toegevoegd.

***

Voor nadere bijzonderheden verwijst de griffier naar de tekst van de uitspraak, die op aanvraag beschikbaar is, en naar zijn voorgaand communiqué C (80) 46.

Hij herinnert er bovendien aan dat hij krachtens het Reglement van het Hof verantwoordelijk is, met inachtneming van de aan zijn functie verbonden discretie, voor de beantwoording van alle verzoeken om inlichtingen betreffende de werkzaamheden van het Hof, met name van de zijde van de pers.

BIJLAGE

Tekst van de artikelen van het Verdrag waarnaar in dit communiqué wordt verwezen
Artikel 6, lid 1

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. Het vonnis moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtzaal kan aan de pers en het pulbiek worden ontzegd, gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of 's lands veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé‑leven van partijen bij het proces dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden.

Artikel 11

1. Eenieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht om vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.

2. De uitoefening van deze rechten kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, welke bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet, dat wettige beperkingen worden aangebracht in de uitoefening van deze rechten door leden van de gewapende macht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.

Artikel 50

Indien het Hof verklaart, dat een beslissing of een maatregel welke door een rechterlijke instantie of door enige andere instantie van een Hoge Verdragsluitende Partij is genomen, geheel of gedeeltelijk in strijd is met de verplichtingen welke uit dit Verdrag voortvloeien, en indien het nationale recht van deze Partij slechts gedeeltelijk rechtsherstel ten aanzien van de gevolgen van deze beslissing of van deze maatregel toestaat, wordt bij de beslissing van het Hof, zo nodig, aan de getroffen partij een billijke genoegdoening toegekend.

Perscommuniqué uitgegeven door de Nationale Raad van de Orde der geneesheren van België op 24 juni 1981

Het Bureau van de Nationale Raad van de Orde der geneesheren stelt vast dat de meeste krantenberichten slechts een gedeelte weergeven van het arrest dat op 23 juni 1981 door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens werd gewezen.

De requiranten beriepen zich hoofdzakelijk op de schending van artikelen 6 en 11 van het Verdrag:

  1. Gebrek aan onafhankelijkheid van de tuchtorganen van de Orde der geneesheren;
  2. Gebrek aan onpartijdigheid van de organen van de Orde;
  3. Geen openbaarheid van de gewezen beslissingen;
  4. Aantasting van de vrijheid van vereniging.

Het Hof heeft de requiranten slechts gelijk gegeven op het derde punt. Aangezien het gaat om geschillen met betrekking tot rechten van burgerlijke aard, meent het Hof dat artikel 6 van het Verdrag van toepassing is en dat derhalve een inbreuk is gemaakt op dit artikel voor zover de zaak van de klagers niet in het openbaar is gehoord door de Raad van Beroep van de Orde der geneesheren.

Maar in verband met de voor de Orde der geneesheren essentiële punten, zegt het Hof met eenparigheid van stemmen dat er geen enkele schending was van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Zo wordt allereerst geconstateerd dat de onafhankelijkheid van de Raad van Beroep van de Orde der geneesheren niet in twijfel kan worden getrokken: «de samenstelling van de Raad waarborgt met name een volledige pariteit tussen de leden van het medisch corps en de magistraten van de rechterlijke orde, en het voorzitterschap wordt waargenomen door één van deze laatsten, benoemd door de Koning en met beslissende stem ingeval van staking van stemmen. De duur van het mandaat van de Raadsleden (6 jaar) biedt bovendien een bijkomende garantie in dat opzicht».

Wat de tweede grief betreft, verwerpt het Hof het advies van de Commissie die van oordeel was dat de raad van beroep geen onpartijdig gerecht was. Het Hof onderstreept in dat verband: «Het Hof deelt deze mening niet aangaande de samenstelling van dat gerecht. De aanwezigheid - waarvan reeds sprake - van magistraten die de helft van de Raad vormen, waaronder de voorzitter met beslissende stem, is een ontegensprekelijke waarborg voor onpartijdigheid en het systeem van de verkiezing van de leden‑geneesheren door de Provinciale Raad, volstaat niet om een beschuldiging van partijdigheid te staven. Wat de persoonlijke onpartijdigheid van de leden betreft, deze wordt vermoed tot tegenbewijs; maar, zoals door de Regering wordt onderstreept, heeft geen enkel van de requiranten gebruik gemaakt van zijn recht op wraking».

Wat de aangevoerde schending van artikel 11 betreft, merkt het Hof allereerst op dat de Belgische Orde der geneesheren een publiekrechtelijk orgaan is, ingesteld door de wetgever en opgenomen in de overheidsstructuur. Het Hof wijst er vervolgens op dat het bestaan van de Orde en wat daaruit voortvloeit - de verplichting van de geneesheren om op de lijst van de Orde ingeschreven te zijn en zich te onderwerpen aan het gezag van haar organen - noch tot doel, noch tot gevolg hebben de vrijheid van vereniging zoals gewaarborgd door artikel 11, te beperken.

Arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de Orde der geneesheren

Met toestemming van de auteur, publiceren wij hieronder het artikel van de Heer MIGNON, verschenen in de CONCOURS MEDICAL van 25 juli 1981:

Op een ogenblik waarop de Orde der geneesheren in Frankrijk in vraag wordt gesteld, stelt een recent arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens het probleem van de disciplinaire rechtsmachten t.a.v. het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens. Volgens dit Verdrag heeft eenieder het recht op een «openbare behandeling» van zijn zaak door een «onafhankelijke» en «onpartijdige» rechterlijke instantie «welke bij de wet is ingesteld». Deze tekst geldt voor de beslissingen inzake «geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen» en inzake de «gegrondheid van een strafvervolging», maar het Europese Hof heeft gemeend dat aangezien de disciplinaire beslissingen een weerslag kunnen hebben in het burgerlijke vlak, met name op de arts‑patiënt relatie, het Verdrag van toepassing is. Anderzijds wordt gezegd dat naast het feit dat de tuchtcolleges van de Orde bij wet zijn ingesteld en de onpartijdigheidscriteria zijn erkend, tevens de onafhankelijkheid ervan moet worden gewaarborgd door, tenminste in hoger beroep, de pariteit tussen geneesheren en magistraten en het voorzitterschap van een magistraat. Tenslotte lijkt de openbaarheid waarvan sprake in het Verdrag niet te worden geëerbiedigd door de beroepsinstanties van de Orde en door de rechtsmacht van cassatie. Aangezien de rechtsmachten van de Orde dateren van vóór de toetreding van ons land tot het Verdrag, is het niet onwaarschijnlijk dat wij onze wetgeving zullen moeten aanpassen aan het Europese recht.

***

Op een ogenblik waarop de Franse Orde der geneesheren door de Macht in vraag wordt gesteld, is het aangewezen het belangrijk arrest dat door het Europese Hof van Straatsburg op 23 juni II. werd gewezen over de aangevoerde schendingen vanwege de Belgische Orde der geneesheren op het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (3), nader te bestuderen. Dit Verdrag dat uitgewerkt werd door de leden van de Raad van Europa (4) en ondertekend te Rome op 4 november 1950, werd in mei 1974 door Frankrijk bekrachtigd met enig voorbehoud dat evenwel geenszins betrekking heeft op onderhavig geschil. Het bij het Verdrag opgerichte Hof heeft geconcludeerd tot een schending van de rechten van de mens «voor zover de zaak van de klagers niet in het openbaar is gehoord door een rechterlijke instantie met volledige rechtsmacht». Het Hof onderzocht tevens de toepasbaarheid van de verschillende artikelen van het verdrag op de disciplinaire

rechtsmachten van de Orde in het algemeen wat ons toelaat, in het kader van onze nationale wetgeving zoals die bestond voor de toetreding van Frankrijk tot het Verdrag, een diagnose te stellen van de eventueel aan te brengen wijzigingen.

De feiten

Dr Le Compte werd in 1970 door de Provinciale Raad van de Orde geschorst in het recht de geneeskunde uit te oefenen voor een periode van drie maanden op grond van het feit dat eerstgenoemde via de pers de eerder door de rechtsprekende organen van de Orde aan hem opgelegde tuchtstraffen, alsmede zijn kritiek op deze organen, openbaar had gemaakt. De beslissing werd door de Raad van Beroep van de Orde bekrachtigd en zijn voorziening in cassatie tegen de beslissing van de Raad van Beroep werd door het Hof van Cassatie verworpen. Dr Le Compte weigerde zich bij deze beslissing neer te leggen en zette zijn praktijk verder waardoor sedertdien strafrechtelijke procedures tegen hem werden aangespannen. In 1974 diende hij bij de Commissie voor de Rechten van de Mens een rekwest in dat ontvankelijk werd verklaard. Nadat de Commissie kennis had genomen van de stelling van de Belgische regering en tevergeefs naar een minnelijke schikking had gezocht, concludeerde zij tot een gedeeltelijke schending van het Verdrag en werd het geding in 1980 bij het Europese Hof aanhangig gemaakt.

Twee essentiële grieven werden door de klagers aangevoerd:

  • de verplichte inschrijving bij de Orde der geneesheren en de onderwerping aan haar disciplinaire organen, zijn een miskenning van de vrijheid van vereniging zoals voorzien onder artikel 11 van het verdrag;

  • er is schending van artikel 6, lid 1, volgens hetwelk artikel eenieder het recht heeft op een «openbare behandeling» van zijn zaak door een «onafhankelijke» en «onpartijdige» rechterlijke instantie «welke bij wet is ingesteld».

De verplichte Orde en de vrijheid van vereniging

Het Hof van Straatsburg volgde op dit punt het advies van de Commissie en verwierp het argument gebaseerd op artikel 11. De vrijheid van vereniging impliceert het recht om zich niet te verenigen. De Commissie stelt evenwel vast dat de Belgische Orde een publiekrechtelijke instelling is die van rechtswege een zekere controle moet uitoefenen op de geneeskunde en de bescherming van de gezondheid en daartoe over buitengewone prerogatieven beschikt t.a.v. het algemeen recht en die zij uitoefent zoals een overheidsorgaan. De Orde is bijgevolg geen vereniging in de zin van aritkel 11 van het Verdrag.

Anderzijds heeft de oprichting van de Orde de practici niet verhinderdverenigingen of beroepsorganisaties op te richten met vrij lidmaatschap. «Totalitaire regimes hebben de traditionele syndicaten vervangen door verplichte, hermetische en exclusieve organisaties voor de beroepen. De auteurs van het verdrag hebben dergelijke misbruiken willen voorkomen.»

U herinnert zich wellicht dat de Orde der geneesheren die in 1940 door het Vichy‑regime werd opgericht een exclusieve groepering was die de ontbinding van de artsensyndicaten tot gevolg had. De Orde die in 1945, na de Bevrijding, werd opgericht is van totaal andere aard: zij heeft geen « corporatief » karakter. De Orde is van rechtswege met een openbare opdracht belast: waken over de voor de uitoefening van de geneeskunde onmisbare beginselen van moraliteit, rechtschapenheid en toewijding, en kan dus bestaan naast de artsensyndicaten die een totaal andere taak hebben, met name: het beroep vertegenwoordigen ten opzichte van de sociale partners en de Overheid. Artikel L 381 van onze «Code de la Santé» doet evenwel nog vaag aan dat «corporatische» idee denken waar gezegd wordt dat «I'Ordre groupe obligatoirement tous les médecins habilités à exercer leur art en France». Deze totaal overbodige zin zou, gelet op het verdrag van de rechten van de mens, uit de Code moeten verdwijnen. Het volstaat dat bij wet aan de organen van de Orde de voor haar opdracht vereiste administratieve en rechterlijke functies worden toevertrouwd. Het zijn overigens die organen en niet de Orde als dusdanig die, in rechte, rechtspersoonlijkheid hebben.

Het woord «Orde» van louter latijnse en mediterraanse oorsprong, is trouwens onbestaande en onbekend in het germaanse recht (waar sprake is van «kamers») en in het angelsaksische recht (waar het «raden» zijn). In Noord‑Europa zijn het hoofdzakelijk rechtsmachten, samengesteld uit magistraten en geneesheren‑assessoren voorgesteld door het beroep, die de rol vervullen van onze Franse Orde. Is de Orde nog langer « cette compagnie dont les membres font voeu de vivre sous certaines règles » (Littré) ? (5) Is het niet stilaan tijd om de Orde van dat «geestelijk» karakter te ontdoen en te gaan spreken van departementale of regionale raden van geneesheren en van hun wettelijke functies ?

Het tuchtrecht en het verdrag van de rechten van de mens

Onder Titel I van het verdrag worden de voorwaarden bepaald waaronder iemand van zijn vrijheid mag worden beroofd. In artikel 6, lid 1, wordt gepreciseerd dat: «Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, eenieder het recht heeft op (...) een openbare behandeling van zijn zaak, (...), door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. »

Een eerste vraag die kan worden gesteld: is deze tekst toepasbaar op tuchtzaken als er alleen sprake is van «burgerlijke rechten en verplichtingen» en van «de gegrondheid van een strafvervolging» ? Het Belgische Hof van Cassatie heeft verklaard dat artikel 6, lid 1, niet van toepassing is op tuchtprocedures. Hetzelfde gebeurde door de Franse Raad van State die in zijn arrest van 27 oktober 1978 stelde « les juridictions disciplinaires ne statuent pas en matière pénale et ne tranchent pas de contestation en matière civile. L'article 6 de la convention européenne ne leur est pas applicable».

Het Europese Hof van Straatsburg deed over dit kapitaal punt een uitspraak in tegengestelde zin. In een tuchtprocedure gaat het meer bepaald om het recht van de geneesheer om zijn beroep verder uit te oefenen en de jurisprudentie van het Hof heeft dit reeds eerder als een recht van burgerlijke aard erkend. Dit recht op uitoefening van het beroep komt met name tot stand in een privaatrechtelijke relatie met de patiënten en deze relaties «ontstaan rechtstreeks tussen de betrokkenen op persoonlijk vlak zonder wezenlijke of beslissende tussenkomst van een openbare overheid. Bijgevolg gaat het om een privaat recht niettegenstaande de specifieke aard van algemeen belang die eigen is aan het medisch beroep en de daaraan verbonden plichten».

Op die gronden besliste het Hof met vijftien stemmen tegen vijf, dat artikel 6, lid 1, van toepassing was. De Franse rechter, de Heer Pettiti, heeft op dit punt met de moerderheid van het Hof meegestemd.

Zijn de rechtsmachten van de Orde conform aan artikel 6 van het verdrag ?

Een eerste vaststelling die analoog is met die van het Hof voor wat de Belgische Orde betreft: de tuchtrechtsmachten zijn bij wet ingesteld zowel voor de raden van de Orde als voor de Raad van State. Deze vereiste werd trouwens in onze Grondwet opgenomen.

1° Zijn zij «onpartijdig» ? De onpartijdigheid van het Belgische Hof van Cassatie werd in onderhavig geval niet in twijfel getrokken. Verder heeft het Hof de Provinciale Raad - die de zaak in eerste aanleg behandelt - terzijde gelaten. «Soepelheid en doetreffendheid kunnen een voorafgaandelijk optreden van administratieve of corporatieve instanties, a fortiori van rechtscolleges, die aan de gestelde vereisten van artikel 6 niet voldoen, verantwoorden».

De Raden van Beroep die voor de helft samengesteld zijn uit geneesheren en voor de helft uit magistraten (raadsheren in het Hof van Beroep) en waarvan het voorzitterschap wordt waargenomen door een bij de Koning benoemde magistraat wiens stem beslist bij staking van stemmen, bieden de vereiste garantie van onpartijdigheid, zelfs al worden de geneesheren gekozen door de leden‑geneesheren van de Provinciale Raad. De individuele onpartijdigheid van ieder lid van de Raad moet worden vermoed aangezien geen van de klagers gebruik heeft gemaakt van zijn recht op wraking.

Voor wat de onpartijdigheid betreft, kunnen onze regionale raden in Frankrijk geassimileerd worden met de Belgische Provinciale Raden. De disciplinaire afdeling van de Nationale Raad waar alleen de Voorzitter een magistraat is, doet problemen rijzen ten aanzien van het Europese Hof. Anderzijds wordt in onze Code het recht op wraking voorzien zowel op regionaal als nationaal niveau.

2° Zijn zij «onafhankelijk» ? Volgens het Europese Hof waarborgt de samenstelling van de Raad van Beroep een volstrekte pariteit tussen geneesheren en magistraten van de rechterlijke orde, aangezien het voorzitterschap wordt waargenomen door een magistraat met beslissende stem. De onafhankelijkheid van deze raad kan dus niet in twijfel worden getrokken. Hetzelfde geldt overigens voor het Hof van Cassatie.

Het probleem ligt volkomen anders voor de Franse Orde. Hoger beroep wordt ingesteld bij de disciplinaire afdeling van de Nationale Raad, samengesteld uit geneesheren, met uitzondering van de staatsraad die het voorzitterschap waarneemt. In dat opzicht beantwoorden de disciplinaire organen met een paritaire samenstelling en een magistraat als voorzitter veel meer aan de vereisten van artikel 6, lid 1, van het verdrag.

Het belangrijkste probleem waar niet kan overheen gekeken worden blijft evenwel het hoger beroep bij de Raad van State, m.a.w., bij het hoogste Hof van onze administratieve rechtsmacht. In de andere Europese Orden (Italië, België) wordt hoger beroep ingesteld bij het hoogste Hof van de gerechtelijke macht, met name, het Hof van Cassatie. Dit was ook het voorstel in het ontwerp voor de Orde der geneesheren van voor de oorlog (het ontwerp Gadaud in de Senaat). De onafhankelijkheid van het hoogste gerechtshof t.a.v. de openbare overheid wordt gewaarborgd door de bij onze Grondwet ingestelde scheiding van administratieve en gerechtelijke machten. De administratieve rechtsmacht komt neer, binnen de administratie, op een eenvoudige scheiding tussen de actieve functie en de gerechtelijke functie, en is bijgevolg totaal verschillend van de scheiding van machten. De magistraten van de administratieve Orde worden door de Overheid benoemd en hangen niet af van de Hoge Raad van de magistratuur en genieten niet de onafzetbaarheid. De feitelijke onafhankelijkheid van de Raad van State berust uitsluitend op de kwaliteit van de leden en op de traditie.

De Franse oplossing is verdedigbaar voor zover de raden van de Orde beschouwd worden als privé‑organismen belast met een openbare opdracht: de bescherming van de volksgezondheid door erover te waken dat het beroep op een goede manier wordt uitgeoefend. Eventueel machtsmisbruik door deze organismen valt onder de controle van de administratieve rechtsmacht. Maar de beperking van de uitoefening, zoals de straffen die eraan voorafgaan, zou - op grond van het Verdrag van de rechten van de mens - moeten behoren tot de bevoegdheid van de rechtsmacht die normaliter belast is met de bescherming van de rechten van de mens, met name, het Hof van Beroep (met geneesherenassessoren) en het Hof van Cassatie.

3° Zijn zij « openbaar» ? Het is tenslotte op grond van het feit dat de zaak van de klagers niet openbaar werd behandeld door een gerecht met volledige rechtsmacht (het Belgische Hof neemt namelijk geen kennis van de grond van de zaak, maar van de vorm) dat het Europese Hof geconcludeerd heeft tot schending van de bij het Verdrag bepaalde rechten. De Provinciale Raden worden door het Hof terzijde gelaten, maar vastgesteld wordt dat de teksten elke vorm van openbaarheid voor de Raden van Beroep uitsluiten. Weliswaar worden in artikel 6, lid 1, uitzonderingen voorzien op de regel van de openbaarheid, met name, voor het beroepsgeheim en tot bescherming van het privé‑leven van de geneesheren of de patiënten. Aangezien in het onderhavige geval aan geen van deze voorwaarden was voldaan, hadden de betrokkenen recht op openbaarheid. Het is evident dat een tuchtprocedure die met de instemming van de belanghebbende geneesheer, met gesloten deuren plaatsgrijpt, het Verdrag niet schendt. Maar hier vroegen de klagers een openbare rechtspleging.

Artikel 6, lid 1: « Het vonnis moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of s' lands veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé‑leven van partijen bij het proces dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden».

In verband met de openbaarheid werd door de Franse rechter, de Heer Pettiti, een « dissenting opinion » uitgebracht: de openbaarheid in hoger beroep, daar waar de schuld nog niet bewezen is, kan nadelige gevolgen hebben voor de loopbaan van de betrokkene. De keuze laten aan de betrokkene zelf biedt onvoldoende garanties. De oplossing die het best de tradities eerbiedigt en tevens aanleunt bij het «billijke» proces in de zin van het verdrag, is een procedure waarbij in laatste aanleg de zaak ten gronde wordt beslecht en waar slechts in dit laatste stadium de openbaarheid van kracht is. Men kan zich in dat verband trouwens de vraag 92 stellen of de hoofzakelijk geschreven procedure voor onze administratieve rechtsmacht en het ontbreken van pleidooien voor de Raad van State, verenigbaar zijn met deze openbaarheid in laatste aanleg, die door het gerechtelijk debat voor het Hof van Cassatie daarentegen gewaarborgd wordt overeenkomstig het Verdrag van de rechten van de mens. Het arrest komt op het geschikte ogenblik om ons te helpen bezinnen over de aanpassing van onze professionnele rechtspraak en de evolutie van het Europese recht.

Jean MIGNON

(1) De tekst van de artikelen van het Verdrag is weergegeven in de bijlage.

(2) Deze door de Griffie opgestelde samenvatting Is voor het Hof niet bindend.

(3) Arrest betreffende de Belgische Staat in de Zaak Le Compte, Van Leuven en De Meyere.

(4) De Raad van Europa, niet te verwarren met de EEG, groepeert de volgende landen: België, Duitsland, Cyprus, Denemarken, Frankrijk, Griekenland, lerland, IJsland, Italië, Luxemburg, Malta, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Zweden en Zwitserland.

(5) Etymologisch betekent het latijnse woord « ordo » toch eenvoudig het op een rij stellen, m.a.w., het opstellen van een lijst of een tabel.